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Doctrina

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Código Unívoco
1171
Revista
Familia & Niñez
Número
174
Título
Alimentos debidos a los hijos: retroactividad, intereses y efecto del recurso de apelación1
Texto

 


Sumario: 1. Introducción. 2. Los alimentos debidos a los hijos y su modificación: 2.1. El aumento de la cuota alimentaria debida a los hijos; 2.2. La reducción de la cuota alimentaria debida a los hijos. 3. La retroactividad de los alimentos debidos a los hijos: 3.1. La retroactividad de la fijación de la cuota alimentaria y del aumento o incremento otorgado; 3.2. La retroactividad de la reducción y del cese de la cuota alimentaria. 4. Los intereses aplicables a los alimentos debidos a los hijos: 4.1. La tasa de interés aplicable; 4.2. El inicio del cómputo; 4.3. Los intereses moratorios; 4.4. La petición de los intereses. 5. El efecto del recurso de apelación incoado en contra de la resolución alimentaria: 5.1. El efecto no suspensivo de la resolución que fija o aumenta la cuota alimentaria; 5.2. El efecto suspensivo de la resolución que reduce la cuota alimentaria u ordena su cese. 6. A modo de conclusión.


 


1. Introducción


El presente trabajo tiene por objeto efectuar un breve recorrido sobre tres cuestiones que impactan en las resoluciones judiciales que se adoptan en torno a los alimentos debidos a los hijos. El examen se aborda a partir de reseñar doctrinaria y jurisprudencialmente diferentes supuestos que se presentan al momento de dar respuesta a planteos relativos a la retroactividad, los intereses aplicables y el efecto del recurso de apelación incoado en contra de decisiones que fijan, modifican u ordenan el cese de la prestación alimentaria derivada de la responsabilidad parental.


Como cuestión previa se recuerda la naturaleza de la prestación alimentaria y los presupuestos que habilitan la modificación de la obligación establecida a cargo de los progenitores y a favor de sus hijos. A tal fin se pasa revista por algunos fundamentos expuestos con el fin de habilitar el incremento de la mesada alimenticia, tales como el transcurso del tiempo, la mayor edad del hijo alimentado, la presunción de mayores necesidades y, por ende, el aumento de los gastos que irroga satisfacerlas, el cambio del nivel de escolaridad y el paso de una etapa evolutiva a otra, el aumento del costo de vida y el proceso inflacionario del país, entre otros. Desde otro costado, se explicita la necesidad de interpretar con carácter restrictivo las circunstancias admitidas por la jurisprudencia para reducir la cuota fijada y se puntualiza sobre la prueba a producir por el progenitor que pretende la morigeración de la obligación alimentaria a su cargo sea por la merma de sus ingresos o por el nacimiento de nuevos hijos.


Luego de realizado ese breve exordio se ingresa en lo que es el primer tema materia del presente artículo, a saber, la retroactividad de los alimentos debidos a los hijos. En efecto, se analiza la fecha a partir de la cual la cuota alimentaria fijada a favor de los hijos es debida así como desde cuando rige su incremento. En otras palabras, se busca dar respuesta al interrogante relativo al momento a partir del cual debe hacerse efectivo el pago. Y por el contrario, desde cuando no lo es, ello para el caso de haberse ordenado el cese de la obligación alimentaria e incluso desde cuando rige la reducción de la prestación alimentaria al admitirse un incidente de reducción o morigeración.


Después se profundiza en una segunda cuestión, esto es la atinente a los intereses aplicables a los alimentos debidos a los hijos, la tasa aplicable, el dies a quo, la naturaleza - intereses moratorios- y a la necesidad o no de la petición por parte del hijo alimentado para habilitar su posterior ejecución.


A continuación, se ingresa al examen de la tercera cuestión, y a tal fin se recuerda el efecto con el cual se concede -por regla2- el recurso de apelación interpuesto en contra de las resoluciones que fijan alimentos o los incrementan; para luego distinguirlo de aquellas que ordenan su cese o disminución.


Por último, se extraen algunas conclusiones en torno a la retroactividad, a los intereses aplicables y al efecto con el cual se concede el recurso de apelación incoado en contra de decisiones que fijan, modifican u ordenan el cese de la cuota alimentaria derivada de la responsabilidad parental tomando como base la doctrina y jurisprudencia compendiada.


 


2. Los alimentos debidos a los hijos y su modificación


Como cuestión previa cabe recordar que dada la naturaleza eminentemente asistencial del deber alimentario, el quantum de la cuota resulta esencialmente mutable, lo que significa que una vez establecido y para que proceda su modificación es necesario que hayan variado los presupuestos fácticos que se tuvieron en cuenta al tiempo en que la cuota alimentaria fue acordada o fijada. En consecuencia, la cuota alimentaria será susceptible de adecuarse a las circunstancias fácticas que atraviesen el alimentante y el alimentado3.


A los fines de fijar la cuota alimentaria para los hijos se ha considerado desde antaño que deben de tenerse en cuenta los ingresos de los padres y las necesidades del hijo menor de edad respecto a los rubros establecidos en la ley (arts. 646, 658 y 659 del CCC), pues debe existir un equilibrio entre las necesidades que tiende a cubrir la cuota y la aptitud del obligado para llenar esa finalidad. Ello sin soslayar el valor económico que debe otorgarse a las tareas de cuidado personal de hijo (art. 660 del CCC).


 


2.1. El aumento de la cuota alimentaria debida a los hijos


A los fines de justificar la procedencia del incidente de aumento de cuota alimentaria se ha sostenido que en lo que respecta a las necesidades del hijo alimentado se presume que su mayor edad trae aparejada mayores gastos, lo que no es necesario probar. Sobre el particular, adquiere relevancia el tiempo transcurrido desde la fijación de la primigenia mesada y su incidencia en la conformación de los gastos que la mayor edad adquirida por el beneficiario provoca, lo que se traduce en la necesidad de atender adecuadamente a esa cobertura para no afectar el desarrollo integral del alimentado, sobre todo en un contexto económico como el de nuestro país donde resulta consabida la pérdida del valor adquisitivo del dinero y el sostenido aumento del costo de vida4. Y ello es así, sin necesidad de mayores probanzas, ya que el aumento de precios producido por la inflación es público y notorio. La doctrina es conteste en resaltar que la mayor edad que van adquiriendo los hijos y los mayores gastos que ello implica no requieren de prueba ya que se presumen5.


En el mismo sentido, se ha expuesto que para lograr el incremento del monto de la cuota que no puede soslayarse que con el paso del tiempo las necesidades de los alimentados en cada uno de los rubros que componen la prestación alimentaria se ven necesariamente incrementadas, a lo que deben agregarse las nuevas necesidades derivadas de la mayor edad de los beneficiarios6.


Además, se ha expresado que la cuota alimentaria que el accionado venía abonando a sus hijos también debe aumentarse, debido al tiempo transcurrido desde la suscripción del convenio que fijó la mensualidad primigenia, lo que hace suponer un aumento de los gastos y necesidades; máxime si se pondera que ciertos rubros que la componen se encuentran afectados por el proceso inflacionario7.


Repárese que la mayor edad del alimentado autoriza per se a inferir la existencia de nuevas necesidades a cubrir por la sola circunstancia del natural crecimiento y desarrollo. Este extremo no necesita ser demostrado, ni requiere de prueba específica y habilita al magistrado a sostener que el primigenio monto alimentario deviene insuficiente por la etapa evolutiva en la cual se encuentran el alimentado.


Y no es una presunción dogmática sino que tiene su razón de ser en el aumento de las necesidades (alimentación, vestimenta, educación, vida social, entre otras) que se traduce en el incremento de los gastos o costos habituales para cubrirlas.


En tal línea de pensamiento es indudable, sin necesidad de incorporar prueba que así lo acredite que el ingreso a la instrucción inicial o primaria -o el cambio al nivel medio o secundario- implica nuevas y mayores erogaciones en tanto se deben atender sus necesidades educativas reflejadas en la compra de uniforme, libros, material didáctico, transporte escolar y las nuevas actividades sociales que conlleva esa etapa de socialización del niño8 u adolescente.


Lo mismo se predica cuando se produce la variación de uno los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para la fijación de la cuota alimentaria provisoria, como es el paso de una etapa vital a otra (de la niñez a la adolescencia) y con ello una modificación de las necesidades a satisfacer9.


 


2.2. La reducción de la cuota alimentaria debida a los hijos


En este punto debe considerarse que cualquier cambio en las circunstancias admitidas por la jurisprudencia para reducir la cuota fijada, debe ser analizado con carácter restrictivo10.


En efecto, quien pretende la reducción debe demostrar de manera categórica que la prestación mandada a pagar supera no sólo sus concretas posibilidades económicas, sino también su aptitud potencial de satisfacerla, impidiendo satisfacer sus propias necesidades. En este punto, no debe perderse de vista que sobre los progenitores pesa el deber alimentario de sus hijos, mucho más estricto en la ley que el existente entre los parientes, y ello se traduce no sólo en la obligación de proveer todo lo atinente a su asistencia integral, sino también en realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios a los fines de cumplir acabadamente con dicho deber emergente de la responsabilidad parental11.


Es que, para enervar la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental, no es atendible la circunstancia de estar desocupado, puesto que la imposibilidad debe radicar no en la falta de ingresos, sino en la casi nula posibilidad de conseguir empleo a mérito de aquella imposibilidad. En el campo de la responsabilidad parental está el dedicar parte de sus horas libres, en una medida que resulte razonable, a tareas remuneradas con las cuales poder completar la cuota, y hasta tiene el deber de reemplazar el trabajo escasamente remunerado por otro que signifique un mayor ingreso, aunque ello implique también un mayor esfuerzo. Más aun, no es valedero excusarse de cumplir por la falta de trabajo o de ingresos suficientes, cuando ello no obedece a imposibilidades o dificultades insalvables12. Máxime si el alimentante es una persona idónea para incrementar u obtener nuevas fuentes de ingresos, en tanto -por ejemplo- posee título profesional, y se halla en edad y condiciones físicas promedio para seguir prosperando en su profesión13.


Por otra parte, también se ha considerado que cuando se pretende la reducción del monto de la cuota alimentaria alegando la existencia de nuevos hijos que alimentar debe estarse al principio constitucional de igualdad de la prole, equidad y solidaridad familiar. Más lo cierto es que del tal principio si bien se deriva que todos los hijos deben ser alimentados con criterio de igualdad ello no obsta a que lo sea respetando las diferencias que en cada caso plantea cada niño o niña. Es que, la índole de las necesidades a satisfacer conforme la edad, etapa escolar y evolutiva de los alimentados con relación a sus hermanos unilaterales por parte del obligado al pago normalmente no son idénticas. De allí que se ha sostenido que -en el caso- este argumento bien entendido no funda válidamente una reducción de la mesada alimentaria vigente14.


 


3. La retroactividad de los alimentos debidos a los hijos


La cuestión de la retroactividad cobra importancia a los fines de poder determinar desde cuándo se debe la prestación alimentaria reclamada y así poder establecer cuáles son los alimentos adeudados y, en su caso, los intereses aplicables. Ello con el objeto de que, por un lado, el progenitor alimentante encuentre precisada la obligación a su cargo y pueda liberarse efectuando un pago íntegro; y por el otro, el alimentado vea satisfechas plenamente sus necesidades alimenticias. A su vez, y en sentido inverso, la retroactividad adquiere relevancia a la hora de establecer la fecha desde cual rige la resolución que ordena el cese de la obligación o admite su disminución, lo que influye en las cuotas alimentarias devengadas y percibidas hasta el dictado de tal decisión.


 


3.1. La retroactividad de la fijación de la cuota alimentaria y del aumento o incremento otorgado


En lo atinente a la fecha a partir de la cual se establece la retroactividad de la cuota alimentaria fijada o del incremento otorgado, cabe recordar que la resolución adoptada en materia de alimentos es declarativa y de condena, y cuando media un lapso considerable de tiempo entre la demanda y la mentada decisión se plantea el tema relativo a si las cuotas deben mandarse a pagar por meses anticipados desde la promoción de aquella, o desde la fecha del decisorio. Si bien la cuestión no estaba resuelta en el Código Civil velezano y daba lugar a diferentes interpretaciones, existía consenso doctrinario y jurisprudencial mayoritario en que el pago de las cuotas alimentarias debía retrotraerse. Al respecto se ha manifestado que razones de equidad y justicia avalan retrotraer los efectos de la fijación de alimentos a la fecha de la exteriorización judicial de la necesidad del reclamante. Lo expuesto, se condice con las expresas previsiones contenidas en el art. 650 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación cuya aplicación analógica es válidamente admitida conforme lo sostenido al respecto por la jurisprudencia imperante, ante la ausencia de previsión específica en la normativa adjetiva local (art. 887 del CPCC)15.


En tal entendimiento, la retroactividad del aumento no importa un castigo sino sólo una justa recomposición de lo adeudado, pues la sentencia que admite el aumento de la cuota está reconociendo un derecho preexistente que debió satisfacerse tan pronto se generó. Además, y reafirmando tal tesitura, el Código Civil y Comercial prescribió aquella retroactividad en el art. 548 sin distinguir entre el juicio de alimentos o el incidente de aumento de la cuota alimentaria, lo que elimina la posibilidad de una solución dispar16.


A su vez, y en lo que aquí interesa la cuestión ha quedado resuelta por lo dispuesto en art. 669 del Código Civil y Comercial. Dicha normativa establece que la retroactividad de los efectos de la sentencia que establece los alimentos rige desde el día de la demanda, o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación.


En este punto, es conveniente aclarar que la citada norma sustancial al ampliar el efecto retroactivo al día de interpelación fehaciente -que comprendería la instancia de mediación- se refiere a la etapa extrajudicial, es decir a la instancia previa al juicio de alimentos. Así, la doctrina sostiene que la retroactividad de la cuota será a la fecha de la carta documento o de la mediación, si se realizaron ambas, la que suceda con anterioridad; si nada de eso aconteció, la de la interposición de la demanda17.


En esa tesitura, se ha sostenido que corresponde retrotraer los efectos de la fijación de alimentos a la “fecha en la cual el alimentante ha tomado conocimiento” del reclamo de incremento de la cuota alimentaria efectuado por la representante del alimentado, puesto que el tiempo que insume el proceso no debe enriquecer al obligado al pago de la cuota18.


Por lo demás, la particular situación de que en un supuesto se acordara una cuota provisoria no obsta a la solución que se propone desde que en todo caso, las diferencias existentes deberán plasmarse en la planilla que se formulará en la etapa de ejecución de la sentencia cuestionada19.


 


3.2. La retroactividad de la reducción y del cese de la cuota alimentaria


Si bien no existe una norma expresa en el Código Civil y Comercial relativa a los efectos de la disminución de la prestación alimentaria, en consonancia con lo dispuesto por los arts. 1 y 2 del referido cuerpo legal, tanto la doctrina como la jurisprudencia, son contestes en señalar que resulta de aplicación la solución prevista en el art. 650 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (de aplicación supletoria conforme lo dispuesto por el art. 887 Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba)20.


Así, debe interpretarse que los efectos de la disminución de cuota son aplicables ex nunc (hacia el futuro), es decir que rigen desde que queda firme o ejecutoriada la sentencia que la admite21.


En el mismo orden de ideas, se ha expresado que la sentencia que ordena la reducción de la cuota tiene efecto desde que queda ella firme y no afecta a los alimentos percibidos, los cuales se conceptúan definitivamente adquiridos22.


Es que, en relación a las cuotas percibidas resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 539 del Código Civil y Comercial, norma de orden público que procura la tutela judicial efectiva del derecho humano alimentario y consagra la prohibición de repetición de lo pagado en concepto de alimentos, dejando de ese modo plenamente resguardado el interés superior del niño alimentado.


En efecto, el alcance de prohibición tiene que ver con la imposibilidad de reclamar la devolución de lo percibido en concepto de alimentos, aun en el caso de que la sentencia definitiva niegue al alimentado el derecho a percibirlos, o haga lugar a la pretensión del alimentante de disminuir el monto o cesar la cuota. En sintonía con esta solución, si bien la apelación de la sentencia que fija alimentos no tiene efecto suspensivo (art. 547 CCC)23, la que los disminuye o hace cesar la cuota si lo tiene24, cuestión sobre la que se volverá infra.


 


4. Los intereses aplicables a los alimentos debidos a los hijos


Párrafo aparte merece la cuestión relativa a los intereses que cabe aplicar a la deuda de alimentos debidos a los hijos, situación que tiene una íntima vinculación con la retroactividad. A continuación se examina la tasa de interés aplicable, el momento a partir del cual inicia su cómputo, la naturaleza de los intereses y la necesidad o no de la petición de la parte alimentada a los fines de habilitar su procedencia.


 


4.1. La tasa de interés aplicable


La temática es resuelta por el art. 552 del Código Civil y Comercial que establece que las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a las más alta que cobran los bancos a sus clientes, según reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso25.


Al respecto, se ha señalado que consultada la página web del BCRA (http://www.bcra.gov.ar/) aún no se ha dictado la reglamentación especial que la ley prevé; o al menos, no ha sido comunicada de la manera debida, ni puede encontrarse en la página web de la institución26. La Comunicación “A” 6307 (t.o al 25/8/2017), contiene una serie de pautas dirigidas a las entidades financieras en orden a las bases para su liquidación, modalidades de aplicación y una compleja fórmula de cálculo, de todo lo cual resultan una serie de tasas activas cuyo acceso vía web no es práctico para cálculos periódicos, y obviamente tampoco son útiles a los fines propuestos por el art. 552 del Código Civil y Comercial, que sin duda requiere de una reglamentación especial. Frente a ello, la tasa de interés debe ser fijada por el juez27. A estos fines se fija entonces la tasa pasiva que publica el BCRA con más el 2% mensual, desde la fecha de la mora de cada una de las prestaciones y hasta su efectivo pago según criterio sentado por el máximo Tribunal Provincial28.


 


4.2. El inicio del cómputo


Ahora bien, ya se adelantó que de conformidad a lo dispuesto por el art. 669 del Código Civil y Comercial que puso fin a las controversias que suscitaba la ausencia de una disposición en el Código derogado que especificara desde cuando se debían -o se hacían exigibles- las prestaciones alimentarias fijadas judicialmente; el nuevo precepto, de manera clara y contundente, retrotrae los efectos de la sentencia a la fecha del reclamo, tornándose desde ese momento exigibles las prestaciones alimentarias.


 El aumento de la cuota alimentaria concedido también es debido con efecto retroactivo al momento del conocimiento fehaciente del pedido ya que el derecho a alimentos era preexistente y por tanto debió satisfacerse tan pronto nació.


En este lineamiento, y teniendo en cuenta que la pensión alimenticia fijada se traduce en una obligación de pagar suma de dinero, se ha afirmado que devenga intereses a partir de la fecha de la mora (art. 768 inc. b) del CCC), que se fija el día de vencimiento de cada obligación cada mes. En efecto, el dies a quo o día inicial del cómputo de plazo es la fecha de vencimiento de la obligación29.


Al respecto se ha señalado que en tal marco, no es cierto que la nueva cuota alimentaria se deba recién a partir de que el juez resolvió la incidencia de aumento -como erróneamente afirma el apelante-, ya que precisamente la retroactividad implica que la nueva cuota tiene vigencia con anterioridad, esto es desde que el reclamo fue conocido por el obligado. Este último hecho -el reclamo dado a conocer de un modo fehaciente- tiene entonces la virtualidad de retrotraer los efectos de la sentencia y, por ende, determinar desde cuando se hacen exigibles los alimentos impagos y, además, de constituir en mora automática (art. 886 del CCC) al deudor de alimentos30.


 


4.3. Los intereses moratorios


Ahora bien, los intereses debidos a raíz del incumplimiento en tiempo de la obligación alimentaria revisten la naturaleza de intereses “moratorios” (sancionatorios u obligados).


En efecto, se distinguen de los intereses compensatorios que buscan retribuir al acreedor por el uso por parte del deudor de un capital que es propio de aquél, y ello con absoluta independencia de la exigibilidad de la obligación, es decir, de la mora. Por regla, los intereses compensatorios no se deben, ya que deben ser acordados por las partes o bien fijados por las leyes (art. 767 del CCC, por ejemplo art. 1527 del CCC).


Por el contrario, en materia de alimentos adeudados los intereses se encuentran destinados a reparar el perjuicio producido por el cumplimiento tardío de la obligación alimentaria, y por eso son moratorios (arts. 768 y 886 del CCC). Es que la postergación en el cumplimiento de la obligación alimentaria genera un perjuicio adicional, representado por la pérdida de la productividad potencial del capital que integra la prestación alimentaria al que el alimentado tenía derecho a partir del momento mismo en que la obligación alimentaria debió cumplirse. De lo contrario es el alimentante quien vendría a enriquecerse injustificadamente con la productividad de un capital dinerario que no le pertenecía ya jurídicamente31.


En este mismo sentido se ha señalado que los intereses moratorios constituyen un débito resarcitorio que se impone a quien incumple una obligación de dar sumas de dinero (o de valor) y no se requiere de un acuerdo que los establezca, en cuyo caso, se aplica la tasa legalmente establecida o, si no existiera una ley especial que los determine, serán los jueces que entiendan en el caso, los encargados de fijarla32.


 


4.4. La petición de los intereses


Por regla la aplicación de intereses debe integrar la pretensión contenida en la demanda y requiere de una decisión expresa que los mande a pagar -fijando la tasa pertinente- cuando la deuda ha sido motivo de un reclamo jurisdiccional. Más lo cierto es que son múltiples los supuestos en los cuales la parte alimentada omite solicitar la aplicación de intereses al reclamar la fijación de los alimentos o el incremento de la cuota, y recién los peticiona, tardíamente, por ejemplo, al oponerse al ofrecimiento de pago del capital adeudado formulado por el alimentante, sin incluir los intereses moratorios.


En tal contexto, correspondería considerar tácitamente renunciados los intereses moratorios por no haber sido formalmente peticionados, según lo ha resuelto nuestro máximo tribunal provincial en su función nomofiláctica33.


No obstante, tratándose de materia alimentaria, se ha enfatizado que corresponde flexibilizar el principio de congruencia en el que se finca tal interpretación, para de este modo posibilitar la aplicación del derecho sustancial en pos de la protección del alimentado y admitir la aplicación de accesorios del capital, aun cuando no hayan sido solicitados oportunamente. Este este sentido, se ha pronunciado la Excma. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba remarcando que el examen de la cuestión atinente al incumplimiento alimentario y la consecuente aplicación de intereses impone una renovada interpretación de la normativa aplicable ajustada al contexto de la causa, y en consonancia con el resto del orden jurídico y las garantías de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con el fin de que su exégesis no lleve a la pérdida de un derecho34.


Para así decidir se vertieron los siguientes fundamentos que se sintetizan como sigue: la influencia de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 CN) determina que el ordenamiento jurídico haya impuesto en el ámbito de las prestaciones alimentarias una perspectiva cuyo eje central es la persona y la satisfacción de sus derechos. Así, a través del denominado “bloque constitucional” (arts. 1 y 2 del CCC), es que debe repensarse cómo proteger de manera eficaz la prestación alimentaria debida a los hijos (Declaración Universal de Derechos Humanos - art. 25; Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre - art. 30; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 11 y Convención sobre los Derechos del Niño -art. 27).


En este marco, las normas que reglamentan su alcance, contenido, ejecución y sanción por incumplimiento, responden no sólo al interés individual, sino también al de la sociedad en su conjunto, pues cuando los individuos que la componen carecen de lo necesario para desarrollar su vida dignamente, la organización social se resiente. En función del interés social en que dicha prestación se cumpla, es que el legislador se ha ocupado de proponer medidas tendientes a su efectiva consecución, tales como las medidas cautelares (art. 550 del CCC), la responsabilidad solidaria del pago de la deuda alimentaria (art. 551 del CCC), la tasa de interés aplicable frente al incumplimiento de la prestación (art. 552 del CCC) y las medidas para asegurar la eficacia de la sentencia (art. 553 del CCC), entre otras35.


Por todo esto es que el análisis de la cuestión a la luz del principio rector en materia de alimentos debidos a los hijos, cual es que debe estarse a la solución que más los beneficie, obliga a despojarse de un excesivo rigor formal y a propiciar la flexibilización del principio de congruencia. En efecto, en ciertas ocasiones la aplicación del principio de congruencia debe flexibilizarse para asegurar la “tutela efectiva en tiempo útil”, condición del debido proceso adjetivo (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos, art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 706 del CCC y art. 15 inc. 1 de la Ley n.º 10305), y principio armonizador de los de igualdad de las partes y de defensa en juicio. De este modo se procura que la interpretación de la norma procesal favorezca la operatividad efectiva del derecho sustancial, en especial cuando la naturaleza de los derechos en juego -deuda alimentaria a favor de un hijo- así lo reclaman36.


Una solución contraria a la expuesta, no sólo no repararía al hijo alimentado por el tiempo que transcurre desde que debió abonarse la prestación o su aumento, sino que beneficiaría al progenitor deudor quien obtendría un beneficio indebido por una conducta socialmente reprochable.


En suma, se concluyó que el fundamento de la flexibilización de la congruencia no es otro que el deber de la magistratura, como órgano del Estado, de no permanecer indiferente sino asumir un rol activo y comprometido cuando llegan a su conocimiento situaciones como las planteadas en esta familia, para lo cual resulta menester contar con las herramientas que el caso requiera, pues lo contrario importaría un franco incumplimiento de los deberes que el Estado le ha impuesto a su cargo.


Sentado entonces que se deben intereses desde que cada obligación alimentaria es debida y que estos son moratorios, se ha afirmado que no hay violación de la prohibición de actualizar las obligaciones de dar sumas de dinero37. En efecto, se ha aclarado que los conceptos de “interés” y de “actualización monetaria”, son ontológicamente diversos y aquí, de lo que se trata, es de intereses debidos a raíz del incumplimiento de la obligación en el plazo fijado. Y así, establecida la nueva cuota alimentaria por un pronunciamiento judicial, no hay razón para variar la forma de liquidar los intereses moratorios devengados a raíz del incumplimiento de la obligación, que coincide con el criterio fijado para estos supuestos por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia (es decir, Tasa Pasiva Promedio Mensual que publica el BCRA con más el 2% mensual38) y que en definitiva arroja intereses incluso inferiores a los que se pudo peticionar por la aplicación inmediata del art. 552 del Código Civil y Comercial, estos son, los resultante de aplicar la tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los Bancos a sus clientes según las reglamentaciones del Banco Central.


En definitiva, se destacó que los intereses moratorios se devengan, ipso iure, a partir de la mora por expresa disposición legal (art. 886 del CCC), es decir, a partir del vencimiento del plazo fijado para el pago de la cuota alimentaria correspondiente a cada período39, de allí que el pago no puede considerarse íntegro si no incluye los intereses (art. 870 del CCC).


 


5. El efecto del recurso de apelación incoado en contra de la resolución alimentaria


La temática que sigue se refiere concretamente al efecto con el cual se concede el recurso de apelación y, con ello, la posibilidad de ejecutar o no la resolución que fija, incrementa, disminuye u ordena el cese de la obligación alimentaria.


Mientras que el efecto suspensivo genera la inejecución de la sentencia o acto impugnativo hasta que sea resuelto el recurso que contra ella se impone40; el no suspensivo, permite instar la ejecución del decreto, resolución o auto cuestionado.


 


5.1. El efecto no suspensivo de la resolución que fija o aumenta la cuota alimentaria


El art. 547 del Código Civil y Comercial establece que las resoluciones que fijan obligaciones alimentarias son apelables sin efecto suspensivo, al igual que lo normado por el art. 90 de la Ley n.º 1030541. Ello es sin prejuicio del incidente de cambio de efecto que puede ser articulado ante la Cámara de Familia de manera fundada, dentro de los tres días de notificado de la concesión del recurso (art. 133 de la Ley n.º 10305); cuestión ésta que excede el acotado marco del presente análisis doctrinario y jurisprudencial.


A su vez, cabe reparar que el efecto no suspensivo de la resolución que fija o incrementa los alimentos se predica no sólo respecto del juicio especial (art. 99 de la Ley n.º 10305) sino también en torno de las resoluciones provisionales (art. 73 del mencionado cuerpo legal).


Al respecto, debe recordarse un fallo en el cual se sostuvo que al tratarse de una resolución que fija alimentos en los términos del art. 21, inc. 3º de la Ley n.º 10305 en forma preventiva, provisoria y precautoria, corresponde conceder el recurso de apelación sin efecto suspensivo, como lo establece expresamente la última parte del art. 73 de la Ley Foral. No interesa en este aspecto que se entienda que no causa gravamen irreparable porque sería susceptible de subsanarse ulteriormente; ello pues, es una resolución que la ley declara expresamente apelable en tanto se trata de una medida cautelar, lo que no torna factible inadmitir la impugnación por las razones dadas42.


 


5.2. El efecto suspensivo de la resolución que reduce la cuota alimentaria u ordena su cese


El recurso de apelación deducido en contra de la resolución que dispone la reducción de la cuota alimentaria u ordena su cese tiene efecto suspensivo (art. 132 de la Ley n.º 10305). En efecto, tales supuestos caen bajo el principio general que establece que los recursos proceden con efecto suspensivo.


De allí que durante la tramitación de la instancia recursiva se ha explicitado que continua la retención producida sobre los ingresos del alimentante. Es que independientemente del resultado del recurso, esto es, aun cuando se confirme el auto en crisis y con ello la reducción de la cuota, lo cierto es que los alimentos abonados hasta entonces y aun con posterioridad, son irrepetibles en virtud de lo dispuesto por el art. 539 del Código Civil y Comercial, norma de orden público. Lo contrario implicaría que las alimentadas deban restituir lo recibido desde dicho período hasta la actualidad, lo cual resulta contrario no sólo a la finalidad de los alimentos (su consumo una vez percibidos), sino también a la irrepetibilidad de los mismos43.


Tal como se adelantó al comentar lo atinente a la retroactividad, en estas hipótesis en las cuales lo apelado es el cese o la reducción de los alimentos debidos a los hijos, la tramitación del recurso suspende la resolución y por ello los alimentos continúan devengándose y en la medida que son abonados y percibidos, lo que acontece normalmente en los casos de retención directa de los ingresos del alimentante, resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 539 del Código Civil y Comercial. En efecto, la prohibición impide al alimentante reclamar la devolución de lo percibido en concepto de alimentos, aun en el caso de que la sentencia definitiva niegue al alimentado el derecho a percibirlos, o haga lugar a la pretensión del alimentante de disminuir el monto o cesar la cuota.


En definitiva, aun cuando se confirme la disminución de cuota alimentaria fijada para el hijo -o su cese- ello es con la salvedad de que las cuotas percibidas no podrán ser repetidas (art. 539 del CCC)44.


 


6. A modo de conclusión


Cabe ahora esbozar algunas conclusiones en torno a la retroactividad, los intereses y el efecto del recurso de apelación incoado en contra de decisiones que fijan, modifican u ordenan el cese de la cuota alimentaria derivada de la responsabilidad parental y que se extraen de la doctrina y jurisprudencia supra reseñada.


Como cuestión previa se recuerda que el quantum de la cuota alimentaria debida a los hijos resulta esencialmente mutable y para su determinación deben tenerse en cuenta los ingresos de los padres y las necesidades del hijo menor de edad (arts. 646, 658 y 659 del CCC), sin soslayar el valor económico que debe otorgarse a las tareas de cuidado personal de hijo (art. 660 del CCC).


A su vez, para que proceda su modificación es necesario que hayan variado los presupuestos fácticos que se tuvieron en cuenta al tiempo en que la cuota alimentaria fue acordada o fijada.


A los fines de justificar la procedencia del incidente de aumento de cuota alimentaria se ha sostenido que en lo que respecta a las necesidades del hijo alimentado se presume que su mayor edad trae aparejada mayores gastos, adquiriendo relevancia el tiempo transcurrido desde la fijación de la primigenia mesada, así como el paso de una etapa vital a otra (de la niñez a la adolescencia), el ingreso a la instrucción inicial o primaria -o el cambio al nivel medio o secundario- y el aumento de precios producido por la inflación que es público y notorio.


En cuanto a la pretensión de morigeración o reducción de la obligación alimentaria se ha destacado que cualquier cambio en las circunstancias admitidas para habilitar su procedencia debe ser analizado con carácter restrictivo. Así, el alimentante debe rendir prueba que acredite que el monto de la prestación supera no sólo sus concretas posibilidades económicas, sino también su aptitud potencial de satisfacerla, impidiendo satisfacer sus propias necesidades y no siendo suficiente alegar que está desocupado. Tampoco alcanza con probar el nacimiento de nuevos hijos que alimentar sino que debe hacerse hincapié en las necesidades que deben cubrirse pues normalmente varían conforme su edad, etapa escolar y evolutiva.


En lo atinente a la retroactividad de los alimentos debidos a los hijos debe considerarse que el art. 669 del Código Civil y Comercial establece claramente que la resolución que los fija (o incrementa) rige desde el día de la demanda -interpretándose jurisprudencialmente que es desde la notificación de la misma- o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente (por ejemplo: carta documento o instancia de mediación extrajudicial y previa al juicio de alimentos), siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Ello por cuanto se reconoce un derecho preexistente que debió satisfacerse tan pronto se generó.


Por otra parte, y aun cuando no exista una norma expresa en el Código Civil y Comercial relativa a los efectos del cese o la disminución de la prestación alimentaria, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en señalar que debe interpretarse que los efectos son aplicables ex nunc (hacia el futuro), es decir que rigen desde que queda firme o ejecutoriada la sentencia que la admite. De allí que no afecta a los alimentos percibidos, resultando de aplicación la prohibición de repetición de lo pagado en concepto de alimentos (art. 539 del CCC).


La cuestión de la retroactividad cobra importancia no sólo a los fines de poder determinar desde cuándo se debe la prestación alimentaria reclamada sino también para establecer cuáles son los alimentos adeudados y, en su caso, los intereses aplicables.


Su conocimiento permite al progenitor alimentante liberarse de su obligación efectuando un pago íntegro; y al hijo alimentado satisfacer plenamente sus necesidades alimenticias.


En este punto, se destaca que el art. 552 del Código Civil y Comercial establece que las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a las más alta que cobran los bancos a sus clientes, según reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso. Más lo cierto es que la jurisprudencia analizada ha resaltado que al no existir una debida comunicación sobre tales reglamentaciones corresponde aplicar a estos intereses moratorios la tasa de interés que fije el juez, estimando justa la tasa pasiva que publica el BCRA con más el 2% mensual, desde la fecha de la mora de cada una de las prestaciones (art. 768 inc. b) del CCC) -que se fija el día de vencimiento de cada obligación cada mes -y hasta su efectivo pago. Tal solución deviene aplicable aun cuando el hijo alimentado no los haya peticionado expresamente y, por ende, el juzgador no los haya mandado a pagar. Ello pues tratándose de materia alimentaria se ha enfatizado que corresponde flexibilizar el principio de congruencia y posibilitar la aplicación del derecho sustancial en pos de la protección del alimentado garantizando el interés superior del niño involucrado y así admitir la aplicación de accesorios del capital, aun cuando no hayan sido solicitados oportunamente.


Finalmente, se afirma que la apelación de la sentencia que fija alimentos (o admite su incremento) no tiene efecto suspensivo (art. 547 del CCC y arts. 73, 90 y 132 de la Ley n.º 10305) y, por ende, el alimentado puede ejecutarla; y para el caso de revocarse la decisión no debe devolver las cuotas devengadas y percibidas.


Y desde el otro costado, la resolución que los disminuye o hace cesar la cuota tiene efecto suspensivo y, en consecuencia, el alimentado durante la tramitación del recurso de apelación sigue percibiendo las cuotas devengadas. Más para el caso de confirmarse la sentencia, el alimentante no puede instar su devolución por encuadrar en la prohibición ya referida (art. 539 del CCC).


Lo expuesto es sin prejuicio del incidente de cambio de efecto que puede ser articulado ante la Cámara de Familia de manera fundada, dentro de los tres días de notificado de la concesión del recurso (art. 133 de la Ley n.º 10305).


 


Notas


1 Abogada. Facultad de Derecho. UNC. Especialista en Derecho de Familia. Facultad de Derecho. UNR. Prosecretaria letrada de la Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba.


2 Art. 547 del Código Civil y Comercial y arts. 73 (Medidas provisionales), 90 (juicio de alimentos), 132 (Efectos. Principio general) y 133 (Reclamación por concesión o cambio de efecto del recurso) de la Ley n.º 10305.


3 Cfr. Belluscio, Claudio Alejandro, Prestación alimentaria. Régimen jurídico. Aspectos legales, jurisprudenciales, doctrinales y prácticos, Universidad, Bs. As., 2006, ps. 193 y ss.


4 Cfr. CFlia2NomCba., “C B, P R c/ C, A E - T - Régimen de visitas - Recurso de apelación“, Auto n.º 94 del 30/8/2017.


5 Cfr. Tordi, Nadia Anahí; Díaz, Rodolfo Gabriel; Cinollo, Oscar Agustín, Capítulo III: Alimentos derivados de la responsabilidad parental. En: Alimentos, Tomo I, Directores: Aida Kemelmajer de Carlucci; Mariel Molina de Juan, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, ps. 121 y ss.


6 Cfr. CFlia2NomCba., “P., P. A. - C., M. G. - Divorcio vincular - No contencioso - Cuerpo de copias - Recurso de apelación”, Auto n.º 127 del 31/10/2017; “S., M. J. c/ V., L. A. - Juicio de alimentos - Contencioso - Recurso de apelación”, Auto n.º 137 del 10/11/2017.


7 Cfr. CNCiv., Sala E, “Z. M. S. c. C. J. M. s/ aumento de cuota alimentaria - Proceso especial”, 27/10/2014, DJ 03/06/2015, 82, AR/JUR/51654/2014; CNCiv., Sala I, “S F I c. P M A s/ aumento de cuota alimentaria - incidente”, 23/10/2014, La Ley Online, AR/JUR/59412/2014.


8 Cfr. CFlia2NomCba., “C, V S c/ R, G D - Medidas urgentes (art. 21 inc. 4 ley 7676) - Recurso de apelación”, Auto n.º 39 del 10/4/2014.


9 Cfr. CFlia2NomCba., “E, V Y y otro - Solicita homologación - Recurso de apelación”, Auto n.º 114 del 12/9/2018.


10 Cfr. Belluscio, Claudio Alejandro, Alimentos debidos a los menores de edad, García Alonso, Bs. As., 2007, p. 146.


11 Cfr. Cám. Nac. Civil, Sala C, Sentencia del 18/08/2005, en la ley on line; CFlia2NomCba., “A.N.G. y otro Homologación- Rec. de apelación”, Auto n.º 199 del 27/11/2008.


12 Cfr. CFlia2NomCba., “G, V C c/ O, A G - Juicio de alimentos - Contencioso - Recurso de apelación”, Auto n.º 195 del 9/12/2015.


13 Cfr. Cám. Nac. de Apel. Civ., sala J, 18/03/2014, en “L., M. y otros c. B., G. D. s/ alimentos”; Cita online: AR/JUR/2482/2014, La Ley.


14 Cfr. CFlia2NomCba., “V, S J - O F, S A - Divorcio vincular - No contencioso - Recurso de apelación”, Auto n.º 173 del 27/10/2015.


15 Cfr. CFlia2NomCba., “C., J.P. y otro - Divorcio Vincular - Recurso de Apelación - Expte. interior”, Auto n.º 176 del 1/11/2013.


16 Cfr. CFlia2NomCba., “L, A L c/ B, C MA - Juicio de alimentos - Contencioso - Recurso de apelación”, Auto n.º 176 del 2/11/20015.


17 Cfr. Fernández, Silvia E. Herrera Marisa y Molina de Juan, Mariel F., Capítulo X - Responsabilidad Parental, en “Tratado de Derecho de Familia, T. V-B, Directoras: Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 469.


18 Cfr. CFlia2NomCba., “Cuerpo de incidente de aumento de cuota alimentaria en autos: C. S. I. c/ F., R. A. - Juicio de alimentos - Contencioso - Recurso de apelación”, Auto n.º 105 del 20/9/2017.


19 Cfr. CFlia2NomCba., “G, N D V c/ Q, R H - Tenencia - Cuota alimentaria - Recurso de apelación”, Sentencia n.º 292 del 24/5/2016.


20 Cfr. CFlia2NomCba., “D. V., M. A. y otro - Solicita homologación - Recurso de apelación”, Auto n.º 64 del 21/5/2014, y “V.,G.M y otro - Solicita homologación - Incidente de reducción de cuota alimentaria - Recurso de apelación”, Auto n.º 115 del 18/10/2017.


21 Cfr. Belluscio, Claudio, Prestación Alimentaria - Régimen Jurídico, Universidad, Bs. As., 2006, p. 853; Galera, Elsa, Ruggieri, M. Delicia y Minervini, Cintia, La prestación alimentaria frente al derecho procesal, en “Alimentos”, T. II, Directoras: Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel F., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 207; Kielmanovich, Jorge L., Incidentes de aumento, reducción, cesación y coparticipación de la cuota alimentaria, cita online: 0003/011558; Cano, Mariela V. y Diaz, Rodolfo G., La retroactividad y los intereses en la obligación alimentaria, cita online: AP/DOC/17/2017, entre otros.


22 Cfr. Arazi, Roland, El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia, publicado en: La Ley 1991-A, 681, cita online: AR/DOC/6891/2001.


23 Cfr. Molina de Juan, Mariel, comentario al artículo 539, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Libro Segundo, Arts. 401 a 723, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso (Directores), Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 249.


24 Cfr. CFlia2NomCba., “F, S M - E, M N - Divorcio vincular - No contencioso - Cuerpo de copias - Recurso de apelación”, Auto n.º 23 del 26/3/2018.


25 Cfr. Rossi, Julia, Relaciones Familiares en Manual de Derecho de las Familias según el Código Civil y Comercial de la Nación, Lloveras, Nora -directora, Mediterránea, Córdoba, 2016, p. 147.


26 Cfr. CFlia2NomCba., “G, N D V c/ Q, R H - Tenencia - Cuota alimentaria - Recurso de apelación”, Sentencia n.º 292 del 24/5/2016.


27 Cfr. CFlia2NomCba., “Cuerpo de incidente de aumento de cuota alimentaria en autos: C. S. I. c/ F., R. A. - Juicio de alimentos - Contencioso - Recurso de apelación”, Auto n.º 105 del 20/9/2017.


28 Cfr. TSJCba., Sala Civil, “Espinosa Daniel c/ Ciudad de Córdoba Sacie y otros-Ordinario-Daños y Perjuicios-Accidentes de tránsito-Recurso de Casación (E 05/12)”, Sentencia n.° 181 del 8/10/2013.


29 Casiello, Juan José, comentario al art. 768, en Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Hammurabi, T 3A, Bs. As., 2017, p. 328.


30 Cfr. CFlia2NomCba., “Cuerpo de apelación en autos: L. F., J. L. B. y otro c/ G., M. N. Juicio de alimentos- Contencioso”, Auto n.° 63 del 1/6/2018.


31 Cfr. CFlia2NomCba., “Cuerpo de apelación en autos: L. F., J. L. B. y otro c/ G., M. N. Juicio de alimentos- Contencioso”, Auto n.° 63 del 1/6/2018.


32 Cfr. TSJCba., “Lauricella Héctor Pedro y otro c/ TRV SRL - Ordinario - Otros - Recurso de casación”, expediente n.° 4772626, Sentencia n.° 146 del 15/11/2017.


33 Cfr. TSJCba., Sala Civil y Comercial, “Lemos Evelio D. c/ Sebastián Zingone - Cump. Cont. - Daños - Incid. Reg. Hon. Dr. Hugo Graffi - Recurso Directo”, A.I. n.º 196 del 15/9/2005; “Asis, Alejandra Jorgelina y otros c/ Godoy, Juan Carlos y otros - Ord. - Daños y Perj. - Acc. de Tráns. - Rec. de Casación”, Sentencia n.º 136 del 4/9/2013.


34 Cfr. CFlia2NomCba., “M, E M c/ S, M C - Tenencia - Alimentos/Visitas - Recurso de apelación”, Auto n.º 142 del 28/9/2016


35 Cfr. CFlia2NomCba., “Cuerpo de apelación en autos: L. F., J. L. B. y otro c/ G., M. N. Juicio de alimentos- Contencioso”, Auto n.° 63 del 1/6/2018.


36 Cfr. De los Santos, Mabel, El debido proceso en la práctica judicial, JA 2003-4, p. 1249 y “Flexibilización de la congruencia”, L.L. 2007-F-1278.


37 Cfr. CFlia2NomCba., “Cuerpo de apelación en autos: L. F., J. L. B. y otro c/ G., M. N. Juicio de alimentos- Contencioso”, Auto n.° 63 del 1/6/2018.


38 Cfr. TSJCba., Sala Civil, “Espinosa Daniel c/ Ciudad de Córdoba Sacie y otros-Ordinario-Daños y Perjuicios-Accidentes de tránsito-Recurso de Casación (E 05/12), Sentencia n.° 181 del 8/10/2013; “Hernández, Juan Carlos C/ Matricería Austral S.A. - Demanda - Rec. de Casación”, Sentencia n.º 39 del 25/6/2002.


39 Cfr. CFlia2NomCba., “Cuerpo de apelación en autos: L. F., J. L. B. y otro c/ G., M. N. Juicio de alimentos- Contencioso”, Auto n.° 63 del 1/6/2018.


40 Cfr. Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Faraoni, Fabián E., Código de Procedimiento de Familia de la Provincia de Córdoba, Comentado - Concordado, T II, Mediterránea, Córdoba, 2017, comentario al art. 132, p. 67.


41 Cfr. CFlia2NomCba., G, H c/ S, M P - Régimen de visita/alimentos - Contencioso - Recurso de apelación”, Auto n.º 91 del 2/8/2018.


42 CFlia1NomCba, “S., M. R. y otra - Homologación - Recurso directo”. Auto n.º 99 del 27/7/2018.


43 Cfr. CFlia2NomCba., “O, G V y otro - Solicita homologación - Recurso de apelación”, Auto n.º 14 del 9/3/2018.


44 Cfr. CFlia2NomCba., “F, S M - E, M N - Divorcio vincular - No contencioso - Cuerpo de copias - Recurso de apelación”, Auto n.º 23 del 26/3/2018.

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Susana María Squizzato
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