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Jurisprudencia

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Código Unívoco
19872
Fecha
06/02/2018
Materia
Familia
Revista
Familia & Niñez
Número
169
Tribunal
Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 [Rosario]
Resolución
Carátula
R., T. A. y otra s. Guarda preadoptiva.
Título
GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN A UN PARIENTE. Etapas del procedimiento. Declaración en situación de adoptabilidad. Vínculo filial paterno indeterminado. ENTREGA DIRECTA: Procedimiento iniciado durante la vigencia del Código Velezano. Determinación del derecho aplicable. Art. 7 CCYC. Pretensos adoptantes no inscriptos en el RUAGA. Contralor judicial.*
Texto

 



El Caso: El a quo resolvió declarar en situación de adoptabilidad y otorgar la guarda con fines de adopción de una niña de casi 3 años de edad -con vínculo filial paterno indeterminado-, a parientes con quienes convivía desde su tercera semana de vida, luego de la entrega directa que de la misma efectuara la progenitora (sobrina nieta y ahijada de bautismo de la pretensa guardadora). El procedimiento de marras se inició durante la vigencia del Código Velezano, habiéndose cumplimentado parte del mismo, al amparo de dicha normativa.



 


1. La guarda con fines de adopción, en el sistema del CCC, se ha diseñado considerando que a la declaración en situación de adoptabilidad sigue su discernimiento en favor de personas inscriptas en el Registro de adoptantes (arg. arts. 609 inc. c), 612, 613 y 614 del CCC) prohibiendo la entrega directa en guarda (art. 611 CCC) excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco.


 


2. Tanto en los términos del art. 316 in fine, del CC como en los términos del actual art. 612 del CCC, la guarda con fines de adopción exige la intervención del juez otorgándola. De este modo, resulta que por virtud del art. 7 del CCC corresponde aplicar inmediatamente el texto vigente a la plataforma fáctica para determinar si puede o no acogerse la pretensión articulada.


 


3. Que el nuevo texto normativo ha introducido variantes significativas en la regulación del instituto de la adopción al perfilar un sistema con dos etapas claras y una bisagra o nexo que las une. La primera etapa culmina con la sentencia que declara al niño en situación de adoptabilidad y la segunda, que culmina con la sentencia que otorga la adopción, requiere previamente el paso por el nexo o bisagra que es el discernimiento de la guarda con fines de adopción.


 


4. En el sistema actual, esta primera fase es requisito de validez de la adopción (arg. art. 634 inc. g del CCC) y reconoce una única excepción, en el supuesto de la adopción de integración (art. 632 inc. d) CCC). En los fundamentos del Proyecto original del CCC, expresamente se consagró la obligatoriedad de la declaración en situación de adoptabilidad, en el supuesto de las guardas directas admitidas en el art. 611 del CCC. Los arts. 607 a 609 reglamentan la declaración judicial en estado de adoptabilidad previendo tres casos para su procedencia, que aparecen descriptos en los tres incisos del art. 607. En el caso de marras, es el inciso b) el que resulta aplicable y prescribe que la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado siendo válida tal manifestación sólo si se produce después de los 45 días de producido el nacimiento, no siendo procedente si algún familiar o referente afectivo ofrece asumir su guarda o tutela y el pedido es considerado adecuado al interés superior del niño.


 


5. En el sub lite, exigir la previa promoción de un proceso para la determinación de la filiación paterna, ante la falta de reconocimiento por parte del alegado padre, luce a todas luces injustificado, desde que M. podrá en todo tiempo promover dicha acción si esa fuera su decisión (arg. arts. 582, 624 y 628 del CCC) y exigirlo en ésta instancia, sólo generaría una dilación de la resolución de su situación, pues es evidente que el padre no desea asumir las responsabilidades propias de su paternidad.


 


6. La exigencia del art. 600 inc. b) del CCC en relación con la sanción de nulidad absoluta de la adopción que apareja el incumplimiento (art. 634 inc h) del CCC) unida a la decisión negativa de inscribir a pretensos guardadores que pretendan regularizar una guarda directa, aún cuando la misma esté permitida por la ley, genera una inconsistencia del sistema porque pese a que la guarda directa a parientes no esté prohibida se torna de cumplimiento imposible por la conjunción de las normas precitadas y la postura rígida adoptada por el RUAGA que confiere idéntica respuesta a “las entregas directas”, “guardas puestas” o “guardas de hecho” que “reduzca a los niños, niñas y adolescentes a la condición de objeto de transacción -sea onerosa o gratuita- a través de mecanismos irregulares o ilegales de un modo más o menos organizado, práctica absolutamente lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales” (Acuerdo de la 13° Sesión del Consejo Consultivo de la Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos de fecha 13 de junio de 2014) y casos como el que se debate en autos, en que la ley admite la entrega, en reconocimiento de un margen de autonomía a los progenitores, con fundamento en el vínculo de parentesco probado con las personas elegidas por éstos para la adopción de su prole, en tanto no se evidencie conculcadora de derechos fundamentales del niño.


 


7. Denegar lo solicitado por no estar los peticionantes inscriptos en el RUAGA, situación que no obedece a su voluntad -atento la negativa anticipada del citado organismo- implicaría una doble conculcación de derechos fundamentales de la niña y de la progenitora, en tanto ésta debería ser arrancada de su centro de vida para ser entregada a terceros desconocidos, sin justificación legal alguna (Cfr. PERRINO, J.O. -BASSET, U.C. (Dir. De la actualización y ampliación) Derecho de Familia, T. III, Tercera edición actualizada y ampliada, Abeledo Perrot, 2017, p. 1974).


 


8. El contralor de no vulneración de los derechos del niño compete a los jueces pues la entrega directa que hacen los progenitores a un pariente no se exceptúa del control judicial que asegura el respeto de los principios que rigen el instituto (art. 595 CCC) y de allí la prohibición de la entrega por escritura pública o acto administrativo (art. 611, primer párrafo) y la exigencia de la intervención judicial.


 


9. Es menester ponderar, además del parentesco, que la entrega en guarda directa con fines de adopción a los peticionantes sea lo más conveniente para los niños, niñas y adolescentes de conformidad a los principios enunciados en el art. 595 CCC y atento las directrices de la Observación General N° 14 del Comité de Seguimiento de la CDN para la aplicabilidad del art. 3.1 de dicha Convención.


 


Trib. Colegiado de Instancia Única de Familia Nº 5, Santa Fe, 06/02/2018, “R., T. A. y otra s. Guarda preadoptiva”


 


* Fallo reseñado por María Elisa Depetris.


 


RESULTA: Que a fs. 8/9 comparece, con patrocinio letrado, el Sr. T. A. R. y promueve formal demanda de guarda preadoptiva de la niña M. N. A., hija de J. G. A. y sin filiación paterna determinada.


Expresa que es divorciado, tiene 48 años de edad y vive en unión convivencial con la Sra. L. E. G. desde mediados de 2007. Tiene un hijo, llamado E. T. G., quien nació en abril de 2012 en tanto su pareja, la Sra. G. no tiene hijos biológicos ni adoptivos.


Adita que el 10 de febrero de 2015 nació M. N. y que su progenitora les entregó a la niña a su pareja y a él, en guarda con fines de adopción y que es una decisión meditada la de adoptarla ya que la pareja reúne las condiciones económicas y morales para asistir a la niña.


En el mismo escrito comparece la Sra. J. G. A. -progenitora- y expresa que entregó a su hija en guarda con fines de adopción, a la pareja compuesta por el Sr. T. A. R. y la Sra. L. E. G., quien es su tía abuela. Ofrece prueba documental consistente en; partida de nacimiento de la niña y fotocopia certificada del documento nacional de identidad de la progenitora y los comparecientes y del recibo de sueldo del Sr. R., toda la cual es acompañada con la demanda; Además, ofrece certificados de salud, conducta y vecindad de los comparecientes, fotocopia certificada de escritura de dominio e informe socioambiental. Peticiona se haga lugar a lo solicitado, firmando los convivientes peticionantes, la progenitora y la curial patrocinante.


Que de la redacción del escrito de demanda, obrando la firma del Sr. R. y la Sra. G. y de la expresión de la Sra. A. de otorgar a la niña en guarda con fines de adopción a la pareja surge que, la demanda, es interpuesta por ambos convivientes por lo que a fs. 10 se tuvo por interpuesta la guarda preadoptiva por ambos presentantes, se dio intervención a la Defensoría General correspondiente, al Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción, a la Defensora provincial de niñas, niños y adolescentes y, a los fines de tomar conocimiento personal de la progenitora, los pretensos guardadores preadoptivos y el hijo menor de edad del Sr. R. (vínculo acreditado a fs. 18), se fijó audiencia. Asimismo, se ofició a Mesa de Entradas Única, a la SDNAF, a ECINA para que informaran antecedentes de actuaciones respecto de las partes y al Registro Civil para que informara si se hubo dado cumplimiento a lo normado por el art. 255 del CC y art. 11.2 de la Ley 12967.


Que a fs. 12/15 lucen agregados certificados de conducta y de vecindad.


Que a fs. 22 la DPNAyF (SDNAF) informa que no existen intervenciones realizadas con la Sra. A. A fs. 23 el RUAGA informa que los solicitantes no se encuentran inscriptos en dicho Registro y que dicho organismo “considera que no procedería la inscripción y posterior evaluación cuando se realice con el fin de regularizar vínculos preexistentes o generados mediante la órbita privada, quedando a cargo exclusivamente de esta magistrada la declaración de viabilidad del pedido formulado por los actuantes.”


Que a fs. 25/29 el Director del Registro Civil remite copias certificadas que acreditan el cumplimiento del art. 255 del CC.


Que a fs. 30 se han agregado certificados que acreditan la buena salud de los pretensos guardadores, a fs. 31/33 luce copia certificada de escritura traslativa de dominio a favor de H. R. y a fs. 34 obra copia simple de la declaratoria de herederos del antes mencionado, siendo declarado por su carácter de hijo del causante, heredero, el peticionante.


Que a fs. 38/40 se han glosado acta de nacimiento de J. G. A. (progenitora), L. E. G. (pretensa guardadora); L. E. G. (madre de la primera); A fs. 51/52 luce agregada fotocopia de libreta de familia certificada de la que resulta que la pretensa guardadora es hermana de la abuela materna de J. A. (vid. Asimismo partidas de fs. 53/54), con lo que se acredita que la pretensa guardadora es tía abuela de la progenitora de la niña. A fs. 41 se acompaña fe de bautismo de la que surge que la Sra. L. E. G. (pretensa guardadora) es madrina de J. G. A.


Que a fs. 43 y su vto. luce agregada acta de audiencia de conocimiento personal dispuesta a fs. 10, en la que la magistrada entrevistó a los pretensos guardadores adoptivos y a E. T. R., hijo de T. A. R. (pretenso guardador preadoptivo), de 13 años de edad, de la que surge que éste último siempre quiso tener una hermana y se emocionó el día que conoció a M., a quien llama S. porque es un nombre que le gusta; Que los peticionantes han realizado diversos tratamientos para tener un hijo sin resultado y que cuando la progenitora de M. les entregó a la beba, le ofrecieron ayuda económica pensado que quizás por eso no podía criarla pero que ella no aceptó ya que les dijo que por tener tres hijos pequeños de otra pareja, vivir en una casa precaria y ser M. hija de una pareja ocasional que no quiso asumir su paternidad, no podía criarla pero confiaba en ellos porque la iban a cuidar bien y podría seguir viéndola.


Que a fs. 44, se glosó acta de audiencia de conocimiento personal de la progenitora de la que surge que tuvo a M. en el Hospital Iturraspe y convivió con ella hasta la tercera semana de vida aproximadamente; Que la niña es hija de una pareja ocasional, el Sr. A. F., que vive en Barrio... de esta ciudad y quien, luego de que J. quedara embarazada, no la vio más ni conoció a la nena; Que J. es madre de tres niños más, todos de muy corta edad, que son hijos del mismo padre, que no es el padre de M. y viven con ella y su abuela materna de más de ochenta años de edad y que por su situación no puede asumir la crianza y cuidado de otro hijo más. En la audiencia la progenitora expresó su consentimiento para que M. N. sea dada en adopción pero quiere que los adoptantes sean los peticionantes, porque L. es su tía abuela materna, siempre han tenido buena relación, viven cerca, la van a cuidar bien y podrá verla en el futuro.


Que a fs. 49/50 se ha agregado informe socioambiental practicado por la asistente social del Tribunal en el domicilio de los pretensos guardadores.


Que a fs. 63 toma intervención la Defensora Provincial de Niñas, Niños y Adolescentes y a fs. 65 y su vto. evacúa la vista que le fuera corrida manifestando que entiende en autos, “... se ha recabado toda la información necesaria... a fin de conocer acabadamente la situación de la niña...” y no habiendo intervenido las autoridades de aplicación de la Ley 12967 por tratarse de una entrega directa, propicia se corra vista a la SDNAF.


Que a fs. 67 se corrió la propiciada vista, la que es evacuada a fs. 81 y su vto. expresando la DPNAyF que, dado que la madre ha denunciado el nombre y apellido del progenitor, corresponde al Ministerio Público promover la acción de determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre.


Que a fs. 85 se dispuso que la Asistente Social del Tribunal practique un informe socioambiental en el domicilio de la progenitora y asimismo se dio intervención al Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial para que evalúe la capacidad de prohijar de los pretensos guardadores, ante su falta de inscripción y consiguiente evaluación por el RUAGA y se ordenó oficiar a la Junta Electoral provincial y a la URI para que informe el domicilio del Sr. F. (presunto progenitor de M.).


Que a fs. 86 luce agregado el informe socioambiental practicado en el domicilio de la progenitora de M.; A fs. 90/92 obran informes de URI y la Junta Electoral informando el domicilio del Sr. F. y a fs. 100/101 vto. se ha glosado el informe del Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial.


Que a fs. 116 obra notificación del inicio de estas actuaciones al Sr. F., quien pese a ello no ha comparecido en autos; A fs. 119 la Defensora General contesta la vista corrida a fs. 118, y a fs. 122 la Defensora Provincial de Niñas, Niños y Adolescentes hace lo propio, siendo coincidentes ambas contestaciones en cuanto no formulan observación a lo solicitado en autos.


Que a fs. 123 se dispuso audiencia de conocimiento personal de la niña, lo que se había omitido en autos y que tuvo lugar conforme surge del acta de fs. 122 y su vto.


Que dispuesto el pase de autos a resolución (fs. 121), los autos se encuentran en estado de resolver.


 


Y CONSIDERANDO:


Que lo que se pretende en autos es el otorgamiento de la guarda con fines de adopción de una niña que actualmente tiene casi 3 años de edad, que sólo tiene vínculo filial materno determinado y que, conforme las constancias de autos, se encuentra conviviendo con los pretensos guardadores desde su tercera semana de vida, en virtud de la entrega directa en guarda con fines de adopción que les hizo su progenitora, quien es sobrina nieta y ahijada de bautismo de la pretensa guardadora, parentesco que se encuentra debidamente acreditado en autos con las partidas de nacimiento pertinentes.


Que el presente procedimiento se inició durante la vigencia del Código de Vélez y buena parte del trámite se cumplimentó al amparo de dicha normativa, sin perjuicio de que durante el transcurso del proceso haya entrado en vigencia la Ley 26994.


Que consecuentemente y en primer lugar habré de determinar el derecho aplicable para la resolución del presente caso.


Que el art. 7 del CCC dispone la aplicabilidad de las leyes a partir de su entrada en vigencia, a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes siendo irretroactivas en su aplicación, salvo disposición en contrario pero, en ningún caso, podrán afectar derechos amparados por garantías constitucionales.


Esta norma reproduce en lo atinente a la resolución del presente, lo dispuesto en el art. 3 del CC reformado por la Ley 17711, por ello la jurisprudencia y doctrina elaborada en interpretación y aplicación de dicho artículo sirve de fuente para interpretar y aplicar el art. 7 del actual CCC (Vid. al respecto KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal Culzoni, 2015).


Kemelmajer explica que la regla general del art. 7 del CCC es la aplicación inmediata, esto es, que la nueva ley se aplica a 1) relaciones y situaciones que se constituyen en el futuro; b) las existentes en cuanto no estén agotadas y c) las consecuencias que no hayan operado todavía. “o sea, la ley toma la relación ya constituida (por ej., una obligación) o la situación (por ej., el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Del mismo modo, si antes de la vigencia de la ley nueva se han producido ciertos hechos aptos para comenzar la gestación de una situación según la vieja ley pero insuficientes para constituirla (o sea la situación o relación está in fieri), entonces, rige la nueva ley” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., op. Cit. p. 29-30).


En materia de adopción, sigue diciendo la mencionada jurista, normalmente se estima que ley posterior es mejor que la anterior, más protectora de los derechos individuales pero, si en el caso concreto ello no fuera así, sería posible invocar la ultraactividad de la ley anterior ya derogada (KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. op. Cit. p. 83).


Que la guarda con fines de adopción, tanto en los términos del art. 316 in fine, del CC como en los términos del actual art. 612 del CCC, exige la intervención del juez otorgándola. De este modo, resulta que por virtud del art. 7 del CCC corresponde aplicar inmediatamente el texto vigente a la plataforma fáctica para determinar si puede o no acogerse la pretensión articulada.


Que el nuevo texto normativo ha introducido variantes significativas en la regulación del instituto de la adopción al perfilar un sistema con dos etapas claras y una bisagra o nexo que las une. La primera etapa culmina con la sentencia que declara al niño en situación de adoptabilidad y la segunda, que culmina con la sentencia que otorga la adopción, requiere previamente el paso por el nexo o bisagra que es el discernimiento de la guarda con fines de adopción.


La primera etapa ya había sido prevista en la Ley 12967 de Promoción y Protección de Derechos de la infancia en la provincia de Santa Fe y se articula con la Ley 13093 que crea el Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines adoptivos (RUAGA). Sin embargo, en el CC no estaba prevista.


En el sistema actual, esta primera fase es requisito de validez de la adopción (arg. art. 634 inc. g del CCC) y reconoce una única excepción, en el supuesto de la adopción de integración (art. 632 inc. d) CCC). En los fundamentos del Proyecto original del CCC, expresamente se consagró la obligatoriedad de la declaración en situación de adoptabilidad, en el supuesto de las guardas directas admitidas en el art. 611 del CCC, razón por la cual habré de pronunciarme primeramente respecto de su procedencia.


Los arts. 607 a 609 reglamentan la declaración judicial en estado de adoptabilidad previendo tres casos para su procedencia, que aparecen descriptos en los tres incisos del art. 607.


En autos es el inciso b) el que resulta aplicable y prescribe que la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado siendo válida tal manifestación sólo si se produce después de los 45 días de producido el nacimiento, no siendo procedente si algún familiar o referente afectivo ofrece asumir su guarda o tutela y el pedido es considerado adecuado al interés superior del niño.


En autos, la progenitora ha sido entrevistada por esta magistrada, por el Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial y por la Sra. Asistente Social de este Tribunal, surgiendo con claridad en todas esas instancias, que hay una voluntad libre e informada de entregar a su hija en adopción, con posterioridad al término de 45 días que prescribe la norma del art. 607 del CCC.


El presunto progenitor, que no ha reconocido a la niña, ha sido notificado del inicio de estas actuaciones y no ha comparecido en autos. En este contexto, exigir la previa promoción de un proceso para la determinación de la filiación paterna, ante la falta de reconocimiento por parte del alegado padre, luce a todas luces injustificado, desde que M. podrá en todo tiempo promover dicha acción si esa fuera su decisión (arg. arts. 582, 624 y 628 del CCC) y exigirlo en ésta instancia, sólo generaría una dilación de la resolución de su situación, pues es evidente que el padre no desea asumir las responsabilidades propias de su paternidad. Ello surge de las manifestaciones de la Sra. A. a fs. 44 y del comportamiento desplegado por el Sr. F., lo que sitúa a este caso en las antípodas de Fornerón c. Argentina (Sentencia de la Corte IDH, 27/04/2012).


La magistrada ha tomado contacto personal y directo con la niña de conformidad a lo que dispone el art. 609 inc. b) del CCC (vid. fs. 124 y su vto.).


Por ello, no se evidencia obstáculo alguno para la procedencia de la declaración en situación de adoptabilidad ya que no han comparecido otros parientes peticionando la tutela y los parientes peticionantes con los que vive M., no peticionan la guarda judicial (art. 607 2° párr. CCC) sino que lo que están pretendiendo es la guarda con fines de adopción que tiene ribetes propios que la diferencian de la figura prevista en el art. 657 del CCC.


Por lo anterior, corresponde declarar a M. N. A. en situación de adoptabilidad.


Que en cuanto a la guarda con fines de adopción, el sistema del CCC se ha diseñado considerando que a la declaración en situación de adoptabilidad sigue su discernimiento en favor de personas inscriptas en el Registro de adoptantes (arg. arts. 609 inc. c), 612, 613 y 614 del CCC) prohibiendo la entrega directa en guarda (art. 611 CCC) excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco.


El art. 529 del CCC proporciona el concepto de “parentesco” con una definición inclusiva del vínculo por línea colateral.


En autos se encuentra acreditado que la progenitora de la niña es sobrina nieta de la pretensa guardadora y por ello deviene aceptable la entrega directa en guarda con fines de adopción, lo que no exime a los pretensos adoptantes de tramitar la guarda con fines de adopción (Arg. art. 611 in fine), pues de no haber sido esa la voluntad del legislador, hubiera introducido una excepción de modo similar a la que contiene el art. 632 inc. e) del CCC, lo que no hizo.


En su falta de previsiones específicas para la adopción por un pariente, el legislador tampoco ha contemplado la inaplicabilidad del art. 6oo inc. b) del CCC, que exige como requisito para ser adoptante estar inscripto en el RUAGA y cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de la adopción, tal como prevé el art. 634 inc. h) del CCC, lo cual no es exigible en la adopción de integración (vid. art. 632 inc. b).


Entiendo que la aplicación analógica del art. 632 del CCC que diseña la regulación de la adopción de integración no resulta posible a la adopción por un pariente porque existe una diferencia esencial entre ambas figuras. En la adopción de integración el adoptando mantiene el vínculo filiatorio con su progenitor de origen y crea un vínculo con el cónyuge o conviviente de éste (art. 630 del CCC) porque la finalidad de la adopción en este caso, no consiste en sustituir el cuidado y la satisfacción de necesidades afectivas y materiales que no pueden serle proporcionadas por su familia de origen, que es el objetivo del instituto (arg. art. 594 y 632 inc. f) CCC) sino reconocer jurídicamente el vínculo afectivo forjado entre el adoptando y la pareja de su progenitor o progenitora.


En cambio, en la adopción por un pariente, cuando el adoptando es una persona menor de edad, lo que se persigue sí es dotarlo de la protección material y afectiva necesaria, ante la decisión del progenitor o progenitores de entregárselo en adopción, lo que supone para estos últimos la pérdida de la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (arg. art. 627 inc. a) CCC).


Por ello, aún cuando formalmente corresponda analizar el cumplimiento de los requisitos, entre otros, del art. 600 inc b) del CCC al tiempo de resolver sobre la adopción de la niña, entiendo que debe ponderarse en esta instancia, a los fines de evitar otorgar una guarda con fines de adopción que luego deba revocarse por no cumplir los guardadores preadoptivos, futuros adoptantes, los requisitos legales.


Como se ha expuesto, los peticionantes no se encuentran inscriptos en el RUAGA (vid. fs. 23) y conforme lo informado por el mencionado organismo, el mismo no procedería a inscribir y evaluar a los aspirantes cuando la finalidad sea la de regularizar vínculos preexistentes, como en éste caso.


Este es el criterio imperante a partir de la decisión adoptada en la 9° Sesión del Consejo Consultivo de la Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, que en fecha 8 de junio de 2012 resolvió “no inscribir a personas que detenten con anterioridad guardas de hecho con intención de regularizar la situación”.


La exigencia del art. 600 inc. b) del CCC en relación con la sanción de nulidad absoluta de la adopción que apareja el incumplimiento (art. 634 inc h) del CCC) unida a la decisión negativa de inscribir a pretensos guardadores que pretendan regularizar una guarda directa, aún cuando la misma esté permitida por la ley, genera una inconsistencia del sistema porque pese a que la guarda directa a parientes no esté prohibida se torna de cumplimiento imposible por la conjunción de las normas precitadas y la postura rígida adoptada por el RUAGA que confiere idéntica respuesta a “las entregas directas”, “guardas puestas” o “guardas de hecho” que “reduzca a los niños, niñas y adolescentes a la condición de objeto de transacción -sea onerosa o gratuita- a través de mecanismos irregulares o ilegales de un modo más o menos organizado, práctica absolutamente lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales” (Acuerdo de la 13° Sesión del Consejo Consultivo de la Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos de fecha 13 de junio de 2014) y casos como el que se debate en autos, en que la ley admite la entrega, en reconocimiento de un margen de autonomía a los progenitores, con fundamento en el vínculo de parentesco probado con las personas elegidas por éstos para la adopción de su prole, en tanto no se evidencie conculcadora de derechos fundamentales del niño.


Ese contralor de no vulneración de los derechos del niño compete a los jueces pues la entrega directa que hacen los progenitores a un pariente no se exceptúa del control judicial que asegura el respeto de los principios que rigen el instituto (art. 595 CCC) y de allí la prohibición de la entrega por escritura pública o acto administrativo (art. 611, primer párrafo) y la exigencia de la intervención judicial.


Por lo dicho, es menester ponderar, además del parentesco, que la entrega en guarda directa con fines de adopción a los peticionantes sea lo más conveniente para M. N. de conformidad a los principios enunciados en el art. 595 CCC y atento las directrices de la Observación General N° 14 del Comité de Seguimiento de la CDN para la aplicabilidad del art. 3.1 de dicha Convención. En este sentido, además de que ha quedado acreditado que la niña convive con sus guardadores desde la tercera semana de vida, del informe elaborado por el Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial (fs. 100/101 vto.) surge que “L. ha desempeñado funciones parentales con distintos integrantes de su familia ampliada, en forma complementaria con los progenitores, asistiendo, cuidando y protegiendo. El ejercer estos roles le ha otorgado un lugar cargado de afecto y reconocimiento por su familia de origen.” Que “se trata de una estructura familiar con características matriarcales, donde se ha reproducido intergeneracionalmente la crianza de los hijos de manera cooperativa y compartida entre sus madres, abuelas y tías. En algunos casos, los niños crecieron en el hogar de éstas últimas, sin convivencia con sus propias madres, pero con contacto asiduo.”


También surge del informe que “los criterios priorizados para la elección de L. y su pareja como familia de acogimiento para M., fueron la capacidad afectiva y económica de la mencionada y, prioritariamente, que permanezca en el mismo contexto familiar.”


Asimismo, se extrae que los pretensos guardadores “poseen con la niña una fuerte relación afectiva, siendo destinataria de cuidados y atenciones de acuerdo a su edad evolutiva” observándose “una adecuada interacción entre la pareja y la niña, “se evidenció la existencia de un apego seguro...” y existe un vínculo fluido entre los pretensos guardadores, el hijo unilateral del Sr. R., la familia de la Sra. G., incluyendo a la madre de M., considerando que ésta accederá a la verdad sobre su historia y al contacto con su familia biológica tal como sucede en la actualidad, “por ser algo naturalizado e incorporado dentro de la historia de éste grupo familiar”.


Por lo que el informe concluye que “al momento de la evaluación se observaron que los pretensos guardadores, L. y T., cuentan con las condiciones para el adecuado desarrollo y crecimiento de M. N. A.”.


En virtud del informe experto anterior, coincido con Basset en que, denegar lo solicitado por no estar los peticionantes inscriptos en el RUAGA, situación que no obedece a su voluntad -atento la negativa anticipada del citado organismo- implicaría una doble conculcación de derechos fundamentales de la niña y de la progenitora, en tanto ésta debería ser arrancada de su centro de vida para ser entregada a terceros desconocidos, sin justificación legal alguna. (Cfr. PERRINO, J.O. -BASSET, U.C. (Dir. De la actualización y ampliación) Derecho de Familia, T. III, Tercera edición actualizada y ampliada, Abeledo Perrot, 2017, p. 1974).


En función de todo ello, no habiendo mediado objeción de la Defensoría General ni de los organismos de aplicación de la Ley 12967, entiendo procedente el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, la que debe ser por el menor término posible pues su finalidad, que es la construcción del vínculo entre la niña y los guardadores, se encuentra cumplida.


 


Por lo anterior,


 


RESUELVO:


1) Declarar a M. N. A., D.N.I... en situación de adoptabilidad con los alcances y efectos del art. 607, ss y cc del CCC.


2) Otorgar la GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN de M. N. A., D.N.I... a L. E. G., D.N.I... y T. A. R., D.N.I... por el término de cinco días, vencido el cual deberán iniciar el correspondiente trámite de adopción.


3) Notifíquese a las partes, a la Defensora General en su público despacho, a la Defensoría de Niñas, Niños y Adolescentes por cédula y remítase copia de la presente al RUAGA en los términos del art. 14 de la Ley13093. Protocolícese y oportunamente, archívese.


 


Fdo.: Herz.

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