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Código Unívoco
1148
Revista
Familia & Niñez
Número
169
Título
Por qué el Código Civil y Comercial es compatible con la legalización del aborto.
Texto

1. Introducción


Al momento de redactar el presente trabajo, nos encontramos a días de la votación en la Cámara de Diputados de la Nación de la legalización del aborto que, en mi opinión y en el de tantos, constituye una de las grandes deudas de la democracia para con las mujeres, ampliada a las personas gestantes por imperativo de otra de las grandes conquistas legislativas acontecidas hace ya algunos años como lo es la ley 26.743 de identidad de género del 2012.


En diferentes ámbitos se ha esgrimido la idea de que el Código Civil y Comercial (CCyC), en especial, lo dispuesto en el art. 19 referido al comienzo de la existencia de la persona humana, impediría desde el ámbito civil la posibilidad de aprobarse una ley que legaliza la interrupción voluntaria del embarazo. Ello es falso, y en esta oportunidad tengo como objetivo desenmascarar al derecho civil clásico y enfrentarlo a un espejo obligado al cual le teme: el derecho civil constitucionalizado-convencionalizado.


Ahora bien, de manera concreta cabe interrogarse acerca de cuáles son, específicamente, los aportes del CCyC a la legalización del aborto; qué rol juega; si es posible que pueda ser interpretado de manera tan opuesto. Al respecto, se ensaya una primera conclusión, tales posturas antagónicas responden a la puja aún latente entre el derecho civil clásico elaborado y consolidado alrededor del código derogado, y el derecho civil contemporáneo auspiciado por la perspectiva constitucional -convencional que surge del propio texto civil vigente, principalmente, en sus dos primeros artículos2.


Sucede como bien lo asevera Gil Domínguez, que “El Código Civil y Comercial implica un pasaje sin escalas desde un código del siglo XIX, que respondía al esquema de un Estado legislativo de derecho (en permanente tensión esquizofrénica con el paradigma de Estado constitucional de derecho vigentes entre 1853 y 1994 y con el paradigma de Estado constitucional y convencional de derecho vigentes desde 1994 hasta nuestros días), a un código del siglo XXI que recepta como estructura general de interpretación y aplicación, el paradigma de Estado constitucional y convencional de derecho argentino”3. Esta balanza inclinada en favor de un derecho civil constitucionalizado-convencionalizado conduce a analizar de manera crítica, todos los argumentos esgrimidos durante el debate del aborto por parte de los abogados representantes del derecho civil clásico que se oponen a la legalización.


Es que la interacción, interdependencia e interpelación entre la legislación civil y el denominado “bloque de la constitucionalidad federal”, constituye la columna vertebral del CCyC tal como se lo expuso en los Fundamentos de su antecedente más directo, el Anteproyecto de reforma y unificación al afirmarse que “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina”, agregándose: “Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado” 4.


En este contexto, es clave conocer ciertas voces provenientes de organismos internacionales dedicados a interpretar instrumentos internacionales que ostentan jerarquía constitucional en el derecho argentino como ser:


- La Observación General Nº 22 (2016) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)5 expone que “La salud sexual y reproductiva “Está íntimamente ligado a los derechos civiles y políticos que fundamentan la integridad física y mental de las personas y su autonomía, como los derechos a la vida; la libertad y la seguridad de la persona (…) Por ejemplo, la falta de servicios de atención obstétrica de emergencia o la negativa a practicar abortos son causas muchas veces de mortalidad y morbilidad materna, que, a su vez, son una violación del derecho a la vida o la seguridad, y, en determinadas circunstancias, pueden constituir tortura trato crueles, inhumanos o degradantes” (párrafo 10).


- La Recomendación General nro. 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer (actualización de la nro. 19) de 2017 del Comité de la CEDAW6 afirma que “Las violaciones de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, como la esterilización forzada, el aborto forzado, el embarazo forzado, la tipificación como delito del aborto, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención posterior al aborto, la continuación forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos, son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante” (párrafo 18).


- El Comité de los Derechos del Niño cuya Observación final al país (“informe país”) de junio del 20107 puso de resalto “su preocupación por el elevado porcentaje de mortalidad materna, especialmente de adolescentes, causada por un aborto (28,31% en 2005) y por los prolongados procedimientos de interrupción legal del embarazo resultante de una violación, prevista en el artículo 86 del Código Penal”.


Precisamente, este tipo de afirmaciones constituyen aquella “condición de su vigencia” al cual alude el art. 75 inciso 22 para interpretar los tratados internacionales de derechos humanos y que forman parte del corpus iuris sobre el cual se debe analizar la temática en análisis, como punto de partida obligada que también indican los anteojos con los cuáles leer, interpretar y aplicar el CCyC. Máxime, en un marco regional en el que es sabido el peso jurídico que ostentan los fallos y opiniones consultivas emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), tal como ha quedado bien claro en el resonado caso Fontevecchia y otro contra Argentina del 18/10/20178.


Por otra parte, no se puede dejar de hacer el siguiente señalamiento. El debate de la legalización del aborto en nuestro país acontece hoy con este grado de acompañamiento, calor y pasión social gracias, en parte, de la implosión legislativa y consecuente ampliación de derechos observada en años anteriores que produjo, ente tantísimas consecuencias, solidificar un movimiento de mujeres eminentemente heterogéneo y a la par, de gran riqueza y fortaleza. Solo basta a modo de muestra traer a colación la ley 25.929 que obliga a las obras sociales y prepagas a cubrir determinadas prestaciones por embarazo y derivado del parto y post parto; la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes; la ley 26.130 que reconoce el derecho a acceder a la ligadura de trompas y vasectomía; ley 26.150 que crea el Programa de Educación Sexual Integral; la ley 26.165 de “Reconocimiento y Protección al refugiado”; la ley 26.206 de Educación Nacional; la ley 26.227 que crea el Consejo Federal de la Juventud; la ley 26.390 que prohíbe el trabajo infantil y protege el trabajo adolescente; la ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales; la ley 26.529 de Derechos de los pacientes en su relación con los profesionales e instituciones de la salud; la ley 26.618 conocida como “ley de matrimonio igualitario”; la ley 26.657 de “Derecho a la protección de la salud mental”; la ley 26.682 que regula el régimen jurídico de la medicina prepaga; la ley 26.742 conocida como “ley de muerte digna”; la ley 26.743 de identidad de género; la ley 26.776 que amplía el derecho al voto al permitirlo de manera optativa a los adolescentes desde los 16 años; la ley 26.842 para la “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas”; y la ley 26.862 de acceso integral a las técnicas de reproducción asistida, por citar algunas.


El CCyC forma parte, integra este plexo normativo ampliatorio de derechos en el que la perspectiva de género ha tenido un rol protagónico. ¿Acaso todas aquellas leyes -y tantas otras- como así la legislación civil, no ostentan una matriz común fundada en los Derechos Humanos, en la misma línea que la mayoría de los proyectos de ley que pretenden regular el derecho de las mujeres a decidir la interrupción del embarazo dentro de un plazo temporal determinado?


El derecho civil que nos dejó en texto, no lo habría sido aún en la formación y mirada de gran parte de los operadores jurídicos, era abiertamente patriarcalista, patrimonialista, con fuerte raigambre del derecho canónico y en el que las mujeres éramos consideradas incapaces de hecho relativas y a lo largo del tiempo fuimos adquiriendo derechos hasta lograr la igualdad jurídica, más no la igualdad real. ¿Acaso, la legalización del aborto no sería la decisión legislativa básica y central para lograr la igualdad real, siendo que lo único que nos diferencia con los varones es en la posibilidad de ser madres? El derecho civil vigente en texto y que aún no logra aterrizar con toda su dimensión, extensión y virtudes en la práctica, es todo lo contrario. Comienza por la persona y después por el patrimonio, de base laica, centrada en la noción de libertad y autonomía, y con un fuerte compromiso con la perspectiva de género ello, porque responde a la lógica de tratarse de un derecho civil constitucionalizado-convencionalizado. ¿No será que el debate por la legalización del aborto desde el ámbito civil, se encuentra atravesado por esta tensión entre el derecho civil clásico y el contemporáneo?


Como cierre del presente apartado, no nos parece casualidad que a días del debate en el Congreso Nacional de la legalización del aborto, una jueza haya hecho lugar al pedido de un conocido defensor de menores que siempre ha estado en contra de todos los avances o progresos de la legislación civil en el campo de las relaciones de familia, de nombrar un “tutor” de embriones en un supuesto en el que la ex pareja se niega a que la mujer se los transfiera en un proceso de FIV ante la ruptura de la unión. Nos referimos a la decisión adoptada por el Juzgado Nacional en lo Civil nro. 10 en fecha 29/05/2018 en el que se dispone “En atención a lo solicitado por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces y sin que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto y falta de legitimación planteada, analógicamente en los términos del art. 109 inc.a) del CCyCN, desígnase como tutor ad-litem de los embriones almacenados bajo el n° HC2559 al Dr. JORGE H. … quien previa aceptación del cargo dentro del tercer día de notificado deberá tomar conocimiento de estas actuaciones y llenar su cometido conforme a derecho. Notifíquese. Una vez aceptado el cargo, expídase testimonio del presente y de dicha aceptación para el interesado”9. ¿Cómo es posible que en el año 2018 se vuelvan a editar conflictos que se suscitaban hace más de 20 años y que se creían ya sorteados? Máxime, cuando la propia Defensoría General de la Nación ya se ha expedido al respecto y puso de resalto que los defensores de menores e incapaces defienden los derechos de las personas y no de embriones por aplicación de la doctrina convencional emanada del aludido caso Artavia Murillo. Como síntesis se podría decir, cuando la resistencia prima más que la razón y los fundamentos jurídicos.


 


2. El embrión in vitro no es persona


Aquí vamos a centrar en desentrañar si el embrión in vitro es o no persona en los términos que lo regula el CCyC. ¿La razón de ello? Varios autores sostienen que el CCyC impide la legalización del aborto al considerar que el embrión, tanto fuera como dentro del cuerpo de una persona, es persona10, en atención a la noción de “concepción” que recepta el art. 19 como hecho básico para establecer el comienzo de la existencia de la persona humana como centro de imputación de derechos y deberes.


Desde ya, nos interesa abordar el comienzo de la existencia de la persona en términos jurídicos, focalizando en vislumbrar cómo y con qué alcance las conquistas o avances pertenecientes al campo del derecho civil, en especial, todo lo asociado a la naturaleza jurídica del embrión no implantado, inciden o coadyuvan al debate en torno a la legalización del aborto. O sea, se pretende probar -en contrario a lo que sostiene la doctrina clásica abroquelada en una visión del derecho civil ya derogada y que tenía un fuerte arraigo en el derecho canónico- que el CCyC no sólo no es un obstáculo para la legalización del aborto, sino que constituye otra de las tantas normativas que acompaña este tipo de decisiones legislativas.


Además, cabe esgrimir la siguiente consideración a modo de aclaración previa. Si ya durante la vigencia del Código Civil anterior -hoy derogado- era posible debatir la despenalización del aborto a la luz de un texto legal cuyo germen data de 1871 y por ello, se presentaron con anterioridad varios proyectos de ley en ese sentido en el Congreso de la Nación; con más razón se debe poder dar el debate en el marco regulatorio actual. ¿Acaso se podría sostener que la normativa actual es más restrictiva o limitativa que la sancionada a fines del siglo XIX?


El CCyC en el mencionado art. 19 define el momento desde el cual se considera que se es persona humana, como centro de imputación de efectos jurídicos (derechos y deberes), en el campo del derecho civil del siguiente modo: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. La diferencia con el texto que se proyectaba en su antecedente directo, el Anteproyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial, consistía en que en dicha oportunidad se pretendía aclarar que en el caso de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), la existencia de la persona “comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado11”. A la luz de esta quita, el quid radica en determinar qué se entiende por “concepción”. Esto es lo que se pasa a analizar a continuación.


El ordenamiento jurídico nacional e internacional (regional) son coincidentes en considerar que la concepción se produce una vez que el embrión in vitro es implantado en la persona, en otras palabras, que la unión entre óvulo y esperma fuera del cuerpo de una persona no implica que se ha producido la “concepción”. De este modo, el término concepción se asimila al de “anidación” y no a la mera unión entre dos gametas, una femenina y otra masculina. Así lo establece desde el punto de vista jurídico -que es el que aquí se profundiza- la máxima instancia judicial regional en materia de Derechos Humanos en el resonado caso “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica” del 28/12/201212 y reafirmada en la sentencia dictada en el proceso de seguimiento en fecha 26/02/201613. De este modo, esta sentencia que forma parte del mencionado “bloque de la constitucionalidad federal” a la par, integra y actualiza las “condiciones de su vigencia” de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). En otras palabras, cualquier decisión estatal como lo es la sanción de una ley, no puede perder de vista esta elocuente interpretación que se hace sobre la noción de “concepción” cuando se trata de embriones in vitro, so pena de incurrirse en responsabilidad internacional de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados14.


De manera harto sintética, cabe destacar la plataforma fáctica- jurídica del caso resuelto por la Corte IDH.


El 03/02/1995 Costa Rica reguló por decreto la técnica de fecundación in vitro o FIV (fecundación de óvulo y esperma por fuera del cuerpo de una persona) y el 15/03/2000 la Sala Constitucional decretó su inconstitucionalidad por considerar que tal práctica trae aparejada una elevada pérdida de embriones de manera consciente y voluntaria, siendo ello incompatible con el derecho a la vida de tales embriones. A raíz de esta decisión, esta práctica se prohibió en el país.


En enero de 2001, un grupo de personas se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciando al Estado de Costa Rica por haberles prohibido el acceso al tratamiento de FIV. La Comisión decretó la admisibilidad de la denuncia, y el 14/07/2010 presentó el informe 85/10 recomendando al Estado levantar la prohibición. Ante el incumplimiento de dicho país, el 29/07/2011 la Comisión sometió el caso a la jurisdicción de la Corte IDH.


En este marco, la Corte ha tenido que interpretar los arts. 1.2 “persona es todo ser humano”, y 4.1. “derecho a la vida” “protegido, en general, a partir del momento de la concepción” de la CADH en los casos de fertilización in vitro y con ello, el lugar jurídico que se le otorga a los embriones crioconservados. Así, analiza las palabras “persona”, “ser humano”, “concepción” y “en general”, desde cuatro diferentes tipos de interpretaciones, a saber: 1) el sentido corriente de los términos; 2) sistemática e histórica; 3) evolutiva, y 4) según el objeto y fin del tratado. Concluyendo que la noción de concepción a la que alude el mencionado art. 4.1 acontece cuando el embrión es implantado en la mujer. En otras palabras, considera que el embrión in vitro no es persona.


Para arribar a dicha conclusión, expuso entre tantos otros argumentos de peso, que la CADH data de 1969, época en la que no existía la posibilidad de la FIV, debiéndose interpretar el instrumento internacional de manera dinámica. En esta télesis, destaca que a la luz de las pruebas rendidas en el proceso surge que el descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como cuando se aplica la FIV, por lo cual, sería desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente, incluso en procesos donde no interviene la ciencia.


Además, en el fallo se reconoce el derecho de toda persona a formar una familia, a gozar del desarrollo de la ciencia médica y a no ser discriminado por razón socioeconómica (aquellas personas que cuentan con medios materiales para acceder a las TRHA de alta complejidad como la FIV sí lo pueden hacer, en cambio quienes carecen de los medios económicos no) observando así, una mirada positiva de la práctica al entender: “el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la ‘concepción’ en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras ‘en general’ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”.


Asimismo, la Corte IDH agrega que “a pesar de que no existen muchas regulaciones normativas específicas sobre la FIV en la mayoría de los Estados de la región, éstos permiten que la FIV se practique dentro de sus territorios. (…) En ese sentido, dicha práctica generalizada está asociada al principio de protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona” (párr. 256); y de manera más amplia -considerando algunos que se trata de un obiter dictum, es decir, que se expide sobre un tema que no es el que se plantea en el caso, se asevera -siguiéndose el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 1994, párr. 7.2- que al adoptarse “un concepto amplio e integral de salud sexual y reproductiva, se señaló que: ´La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia´”15.


He aquí una primera conclusión de fuerza convencional: el embrión in vitro no es persona. Y esta aseveración debe ser seguida en el plano nacional so pena de incurrirse en responsabilidad internacional.


Ahora, qué dice el propio CCyC al respecto. Veamos, el art. 20 entiende por concepción el plazo que transcurre entre el mínimo y máximo para el embarazo; es decir, se relaciona la noción de concepción con la de embarazo. La conclusión que se deriva de ello es elocuente: no puede haber embarazo sin, como mínimo, anidación (implantación del embrión en la persona). Desde el punto de vista práctico, es evidente que, si una pareja tuviere 5 embriones criopreservados y se realiza un test de embarazo, este daría negativo. Por lo tanto, si se vincula el término concepción al de embarazo, es claro que por concepción no se entiende la unión entre óvulo y esperma sino, de mínima, cuando tales embriones están transferidos y anidados en una persona16.


Por otra parte, el art. 21 es también preciso en este sentido, al sentar como principio que los derechos y obligaciones se consolidan o quedan sujetos al nacimiento con vida, diciéndose de manera expresa que esta situación de latencia acontece desde la concepción o la implantación del embrión y hasta el efectivo nacimiento con vida. De este modo, se apela al término concepción cuando se trata de filiación por naturaleza o biológica y a implantación del embrión en la persona como elemento a partir del cual, habría persona en los términos jurídicos cuando se trata de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). O sea, antes de este acontecimiento, para el propio CCyC, no estaríamos ante una persona sino ante un embrión no implantado.


Esta óptica es enfatizada en las normas relativas a la regulación de la filiación derivada de las TRHA. Ámbito en el cual, prevalece el elemento volitivo a los efectos de la determinación filial, a través de la consagración de la “voluntad procreacional” (plasmada en el consentimiento informado, previo y libre) como causa fuente del vínculo jurídico. En este sentido, el art. 561 del CCyC permite que tal consentimiento sea revocado mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, por lo que es evidente que el Código nuevamente, parte de la idea de que el embrión no implantado o in vitro no es persona pues, si lo fuera, el consentimiento no podría revocarse. La posibilidad de revocar el consentimiento no es un dato menor, da cuenta de la inexistencia de personalidad y la imposibilidad de exigir el derecho a la vida y/o un “derecho a nacer”.


Por último, la disposición transitoria segunda establece la obligación del Congreso de la Nación de sancionar una ley especial en la materia que tenga por objeto la protección del embrión no implantado. Por lógica legislativa, si fuera persona humana debería estar regulado en el CCyC y no en una ley especial en la que se va a determinar los términos de su protección. Ocurre que, como se viene explicando, se parte de la base de que no es persona humana y por ello, no está regulado en el Código de fondo. Esta afirmación nos obliga a indagar sobre una preocupación clásica del derecho en torno a la naturaleza jurídica. ¿Acaso importa cuál es la naturaleza jurídica de una institución o figura o, en definitiva, lo que interesa es saber qué tipo de regulación la rige, es decir, qué derechos y deberes genera? Al respecto, es sabido que el campo de la bioética está plagado de figuras, instituciones y elementos que exceden las clasificaciones clásicas de persona o cosa como ser: la sangre, las células madres, los tejidos, el material genético y también los embriones vendrían a engrosar este listado de naturaleza jurídica “sui generis”. En realidad, lo que aquí interesa es la regulación de cada una de ellas, más allá del rótulo o etiqueta que se le pretenda consignar desde una perspectiva clásica, que nada tiene que ver con el dinamismo y la modernidad que involucra el campo de la bioética.


Por fuera de la legislación civil, otras normas que no fueron tachadas de inconstitucionales siguen la misma línea que aquí se defiende. Nos referimos a la ley 26.862 sobre acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida; como así también, su decreto reglamentario 956/2013. Esta línea es observable en tres permisiones legales centrales o nodales: 1) la donación de embriones, 2) la criopreservación de embriones, y 3) la revocación del consentimiento hasta antes de la transferencia del embrión en la persona.


Si las obras sociales y prepagas están obligadas por ley a cubrir diferentes procedimientos de TRHA, entre ellos, la donación y criopreservación de embriones, fácil se concluye que, según esta normativa, el embrión in vitro no es considerado persona.


En definitiva, conforme una interpretación sistémica, entrelazada y coherente del ordenamiento jurídico, esto es, teniendo en cuenta todas y cada una de las fuentes normativas y el orden de prelación entre las mismas: la personalidad jurídica comienza, en los supuestos de TRHA, cuando el embrión se implanta o transfiere a la persona. Es decir, antes de este momento, es claro que el embrión no es considerado persona desde el plano civil, por lo tanto, es errada toda interpretación que sostenga que la protección jurídica del embrión como persona ocurre desde la unión entre un óvulo y esperma.


Asimismo, cabe destacar que la dialéctica empleada no es caprichosa. Sucede que el CCyC en su mencionado art. 2, determina que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Por consiguiente, es el mismo CCyC el que prevé tal mecanismo de interpretación contemporánea, dinámica, realista y humanista de las normas que lo componen; mecanismo que cobra aún mayor relevancia en aquellos supuestos como el de análisis donde es necesario dilucidar qué se entiende por concepción.


Como cierre -bien elocuente- de este primer apartado, es interesante traer a colación el siguiente caso hipotético ideado por el médico especialista en ginecología y obstetricia chileno y perito en el mencionado caso Artavia Murillo, Zegers Hochschild: “la bióloga jefa de un laboratorio de reproducción asistida llega, un sábado de mañana, a revisar las incubadoras que contienen 20 embriones en desarrollo de 4 y 8 células; dado que no tiene a nadie con quien dejarla, la bióloga lleva a su hija de 2 años y la deja en la sala adjunta mientras va a preparar soluciones para ese día. En ese momento, ocurre un incendio y se requiere actuar rápido; un bombero acude al incendio entra a la zona del laboratorio y se encuentra frente a la alternativa de salvar a la niñita o salvar 20 embriones que están en la incubadora; si los embriones de 8 células tiene el mismo valor que la persona, debiera prevalecer el criterio cuantitativo y salvar 20 es siempre mejor que salvar uno, sin embargo, lo más probable es que el bombero salve a la niñita, echando mano a un juicio de valor en que prima la persona actual sobre los embriones”17.


 


3. La diferencia entre vida y persona


El CCyC regula lo relativo a las personas, no a la vida. Al respecto, cabe destacar que no existe un consenso a nivel científico sobre el inicio de la vida18 y como bien lo señala Rivera Lopez, ello sería un esfuerzo estéril al considerar que “La ciencia nos dice (supongamos) que, en el momento de la fertilización, se produce la singamia, es decir, la conformación de un nuevo genoma perteneciente a nuestra especie. ¿Es esto suficiente para considerar que el individuo resultante (el embrión) es una persona, en el sentido normativo (que es el que nos interesa)? La ciencia nos dice (supongamos) que, en el momento de la implantación, el embrión queda conectado al endometrio. ¿Es esto suficiente para que estemos frente a un individuo con un derecho a la vida? La ciencia nos dice (supongamos) que, antes de la semana 22, el sistema nervioso no está desarrollado como para que podamos hablar de estados mentales (sensaciones o percepciones). ¿Es esto relevante para determinar un antes y un después en términos de otorgar un derecho a la vida?”19.


Ahora bien, esto no es óbice para avanzar en algunas consideraciones que agravan o profundizan la crisis para quienes continúan en la idea de asimilar la noción de persona al de vida.


Al respecto, el Comité de Ética en la Ciencia y la Tecnología (CECTE), organismo público dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología de la Nación integrado por científicos de reconocida trayectoria del país, se ha ocupado de esgrimir algunas consideraciones al respecto en ocasión de emitir opinión sobre el entonces Anteproyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial en el que se dedicó, precisamente, a desentrañar las nociones de persona, concepción y vida.


Con relación a este último, se expuso que “El concepto de ´vida´ puede aplicarse tanto a células individuales como al conjunto de células que forman un embrión o un adulto. Por consiguiente, la gameta femenina (óvulo), la masculina (espermatozoide), y el cigoto que se forma por la unión de ambas, están vivos. Quizás la forma más sencilla de comprender la diferencia entre el comienzo de la existencia de la persona y el comienzo de la vida es compararlas con el concepto inverso, es decir la muerte o finalización. La ciencia y la ley establecen criterios estrictos para definir la muerte o finalización de la existencia de una persona aun cuando gran parte de sus células sigan vivas por un tiempo no despreciable. Según la teoría “instantaneísta”, el comienzo de la persona humana coincide con la fecundación debido a que el cigoto contiene la totalidad de la información genética. Sin embargo, este argumento es insuficiente. La información genética no alcanza para constituir un individuo completo. El concepto de información es más amplio e incluye modificaciones sustanciales durante el desarrollo embrionario: a partir de esa única célula se llega a conformar un organismo que al nacer llega a tener más de 1012 células, con un orden asociado a su distribución espacial que no estaba presente en la información contenida en el óvulo fecundado. El estudio del desarrollo del embrión después de su implantación en el útero revela que se produce información de otro tipo asociada a la estructura espacial y a la interacción entre cada uno de los componentes, que no existía en el óvulo fecundado y se adquiere del ambiente provisto por la madre”. Se asevera que “El adelanto del conocimiento científico y tecnológico abrió la posibilidad de que la fecundación (unión del óvulo y el espermatozoide) y el desarrollo inicial del embrión se realicen fuera del tracto reproductor femenino, in vitro. Los embriones resultantes de la aplicación de estas técnicas de reproducción humana asistida necesitan ser implantados en el útero para llegar a ser un feto y luego un niño, lo que implica una intervención externa adicional a la formación del cigoto. Consecuentemente, se debe distinguir entre el embrión preimplantado y el embrión implantado. Mientras que el primero no puede desarrollarse por sí mismo, el embrión implantado en un útero puede evolucionar hasta constituirse en un ser humano”.


En esta misma lógica comparativa entre la vida y la muerte, no se debe perder de vista la ley 26.742 denominada de “muerte digna” que entre otras cuestiones, modificó el inciso e) del art. 2 de la ley 26.529 de derechos de los pacientes y dispone referido a la “Autonomía de la voluntad” que “El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud. En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente”. Más allá de toda indefinición en torno a desde cuando hay o no vida, lo cierto es que nadie va a poner en duda que cuando una persona se encuentra en estado terminal o le aqueja una enfermedad grave como se consigna en el texto legal transcripto hay, efectivamente, vida; y la propia ley 26.742 permite que, por la sola autonomía de la persona, pueda decidir morir o poner fin a dicha vida. Por lo tanto, la existencia de vida tampoco es obstáculo para que la ley pueda reconocer, revalorizar o priorizar una decisión autónoma por sobre una “vida”.


Como cierre de este apartado, es interesante traer a colación una afirmación muy acertada que esgrime la Corte IDH en el aludido caso Artavia Murillo que se vincula con la bioética laica a la cual ya nos hemos referido al decir que “Hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a quienes confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas posiciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten” (párrafo 185).


 


4. Persona en desarrollo y persona nacida


El CCyC sigue la noción de concepción como sinónimo de anidación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.1 de la CADH que, como ya se ha expresado, data de 1969, época en la cual, la FIV era más una cuestión de ciencia ficción que de realidad, ya que la primera niña que nace mediante esta técnica lo fue en el año 1978, es decir, casi diez años después20. A pesar de ello, ya el texto de este importante instrumento regional aludía al término “en general”, por lo cual, se acepta desde sus orígenes que la protección del derecho a la vida no es absoluta; a lo cual se le adiciona el carácter de gradual e incremental, tal como lo expone su intérprete, la Corte IDH en el mencionado caso Artavia Murillo.


En este contexto, a mayor posibilidad de nacer con vida (elemento también central para la legislación civil), mayor es la protección jurídica que debe darse; por el contrario, a menor desarrollo y posibilidad de nacimiento con vida, menor es la protección y a la par, mayor fortaleza -desde la innegable ponderación de derechos- de los derechos de la mujer de quien no se discute que es una persona nacida con plenos derechos. Derechos sobre los que, además, recae cierto plus de protección constitucional- convencional por la discriminación sistémica de la cual han sido víctimas por un sistema jurídico eminentemente, patriarcal y machista.


Ya el propio Código Civil originario -y se mantiene en el vigente- receptan el principio de gradualidad al considerar que si una persona no nace con vida se lo considera como “si nunca hubiera existido”, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 del CCyC21. Por lo tanto, la legislación civil -no solo la vigente desde agosto del 2015 sino la de fines del siglo XIX- admite que nacer con vida o sin vida tienen diferentes entidades; valorándose con mayor fuerza -y por ende protección jurídica- el nacimiento con vida. En este contexto, es claro que la persona nacida (la mujer) y su derecho a la vida tiene mayor peso, que la de un feto o persona por nacer.


Esta observación jurídica tiene su correlato en el campo del derecho penal al regularse con una escala muy diferente, el delito de aborto que el de homicidio. En otros términos, la interrupción voluntaria del embarazo no es considerada o tipificada como delito de homicidio. Veamos, el Código Penal de 1921 dispone en el art. 79 destinado a tipificar el homicidio simple, que: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena”. Por el contrario, el art. 85 inciso 2do se refiere al delito de aborto asignándole la siguiente pena: “Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer”. En este contexto legislativo, es claro que, si bien para la legislación civil la existencia de la persona comienza con la concepción, el tratamiento jurídico y la correspondiente protección legal no es igual cuando se trata de una persona en desarrollo dentro del cuerpo de alguien que cuando la persona ha nacido, se ha separado de aquélla y tiene su propia entidad e identidad. Esto es así, tanto para la legislación civil como para la normativa penal.


Siguiéndose con la lógica que impera en el Código Penal desde 1921, cabe destacar que esta diferencia entre persona nacida y persona por nacer o feto, también se la advierte al regular los supuestos de “aborto no punible”. Sucede que, si el feto fuera persona con la misma entidad e identidad jurídica que las personas nacidas, jamás el art. 86 inciso 2 podría haber previsto causales de despenalización. Si el régimen penal recepta causas de despenalización ello significa que, de base, considera que hay una diferencia entre persona no nacida y persona nacida. Precisamente, este debate fue abordado de manera acabada por la Corte Federal en el resonado caso “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva” de fecha 13/03/201222.


Aquí la máxima instancia judicial federal interpreta los supuestos de aborto no punible que regula el Código Penal en el inciso 2do del art. 86 y en ese marco, tuvo que dedicarle algún espacio a desentrañar otro error jurídico muy común de transferencia directa al campo civil. Nos referimos al artículo 2º de la ley 23.849, en cuanto estipula que el artículo 1º de la Convención “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”. Al respecto, se afirma que ello “no constituye una reserva que, en los términos del artículo 2º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación del artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1º se limitó a plasmar una declaración interpretativa”. ¿Qué diferencia existe entre una reserva o una declaración interpretativa? Son figuras o herramientas legales que persiguen objetivos sumamente diferentes; a grandes rasgos, la primera se caracteriza por la intención de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, mientras que la segunda se propone precisar o aclarar el sentido o el alcance del instrumento. Por lo tanto, se trata de una declaración interpretativa emanada de una ley esgrimida con anterioridad al fallo Artavia Murillo, así como a grandes reformas legislativas que han venido posteriormente. ¿Acaso, como ya se ha sostenido, las normas no deben ser interpretada de manera dinámica y teniéndose en cuenta tales avances, a los fines de actualizar las “condiciones de su vigencia”?


Más aún, esta diferencia entre persona no nacida o feto y persona nacida también se lo observa en el CCyC al regular los alimentos a favor de la mujer embarazada en el art. 655 en los siguientes términos: “La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada”. Como se puede observar, no son alimentos a la persona por nacer sino a la mujer por su especial situación de embarazo. Por lo tanto, la única legitimada activa para solicitarlos es la propia mujer y no lo está ningún asesor o defensor de menores en representación de nadie. O sea, un derecho que está en absoluta consonancia con lo dispuesto en el art. 75 inciso 23 de la Constitución Nacional que focaliza, justamente, en esta especial situación en la cual se encuentran las mujeres cuando transitan un embarazo.


Por último, se suele apelar de manera general a la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes para decir que a este grupo social le cabe un plus de derechos y de protección, por lo cual, entre una colisión de derechos entre los adultos (en este caso las mujeres) y los niños/niñas, prevalecerían los derechos de estos últimos. Claramente, aquí se incurre un error porque la ley 26.061 regula los derechos de los niños, niñas y adolescentes ya nacidos, no pudiéndose ampliar todas las consideraciones, principios y reglas que allí se exponen para las personas no nacidas o fetos, porque ello sería incurrir en una falacia ontológica: no advertir una diferencia sustancial, no es lo mismo nacer con vida que sin vida o aún no tener una independencia para ser considerada persona con la protección máxima que le brinda el régimen jurídico cuando se produce el alumbramiento y la correspondiente separación de la mujer e individualidad. ¿Acaso no se incurriría en una falacia aplicar la misma normativa -ley 26.061- a destinatarios con diferencias ontológicas tan disímiles como lo es un feto y una persona nacida? ¿Cómo debería ser satisfecho el derecho a estar inscripto, el derecho a tener un nombre o el derecho a la preservación de los vínculos familiares que regula la ley especial en materia de infancia y adolescencia cuando se trata de personas no nacidas?


 


5. La perspectiva de género que campea todo el ordenamiento jurídico nacional


De conformidad con la obligada mirada sistémica, el CCyC también se ha visto atravesado por los fuertes debates en clave de género desarrollados en los últimos tiempos en el campo jurídico por fuerza de la doctrina internacional de los derechos humanos. En este sentido, se ha aseverado con acierto que el CCyC tiene “cara de mujer”23.


¿Cuáles son los otros aportes de la legislación civil al debate sobre la interrupción voluntaria del embarazo? Es esto lo más novedoso que se propone en el presente artículo, destacar que el CCyC no sólo va en la misma lógica de ampliación de derechos instalada por tantas normas anteriores a él, colocando al ordenamiento jurídico argentino en un lugar de vanguardia; sino que tal actitud es la que permite aseverar que la legislación civil acompaña, reafirma y fortalece el debate por la legalización del aborto.


Básicamente, y de manera sintética, los aportes del CCyC en materia de aborto a la luz de una obligada perspectiva sistémica son los siguientes:


a) el concepto de prevención al que se refiere el art. 1710 al disponer que “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”. Si bien esta noción está consignada dentro del capítulo dedicado a la responsabilidad civil o derecho de daños, lo cierto es que campea todo el ordenamiento civil. ¿Acaso si en el campo más “privado” de las relaciones humanas se le otorga un lugar de relevancia a la función preventiva, ella no debería serlo con mayor énfasis en el plano “público” y todo lo relativo al rol del Estado como garante último de los derechos humanos de sus ciudadanxs? Apelándose al principio de realidad -que también ha marcado el rumbo del CCyC al reconocer diferentes formas de organización familiar para dar respuesta a una gran cantidad de situaciones, problemáticas o conflictos que se suscitan en una sociedad en constante movimiento- es dable destacar la gran cantidad de investigaciones que arrojan como resultado una afirmación concluyente: los países que legalizan el aborto tienen un menor número de muertes provocadas por aborto. De allí que se sostenga con acierto que en respeto, precisamente, del derecho a la vida (de personas nacidas, mujeres), el Estado a través de la ley deba permitir la interrupción voluntaria del embarazo. En este sentido, y solo a modo de ejemplo, cabe traer a colación la reciente investigación publicada en la reconocida revista científica The Lancet24 en el que se asevera, entre otras cuestiones, que:


- El aborto en el mundo ha disminuido en los últimos años y se estima que la legalización de la práctica ha sido el factor que más ha contribuido.


- Los países con aborto penalizado son los que presentan las más altas tasas de aborto.


- La cantidad de abortos inducidos realizados en el período 2010-1014 fue de aproximadamente 56 millones.


- En los países desarrollados la cantidad de abortos ha disminuido de 12 a 7 millones, mientras que en los subdesarrollados se incrementó de 38 a 49 millones. Hay que considerar que el crecimiento demográfico ha sido mayor en estos países.


- La tasa global anual de aborto entre el 1990-1994 era de 40 cada 1000 mujeres entre los 15-44 años de edad. En el intervalo 2010-2014 disminuyó a 35 cada 1000.


- Si se compara el período 1990-1994 con el período 2010-2014 en los países desarrollados y con aborto legal, se observa que la tasa bajó de 46 a 27/1000. Sin embargo, es aún muy alta en los países en desarrollo, la mayoría de los cuales tienen el aborto penalizado.


- La probabilidad de tener un aborto inducido en un país en desarrollo es de 36 cada 1000 mujeres de 15 a 44 años, mientras que en los países desarrollados es de 27 cada 1000.


- El Caribe es la subregión con mayor proporción de abortos: de 59 cada 1000.


- Luego sigue Sudamérica con 48 cada 1000 mujeres de 15 a 44 años.


- Los países con menor cantidad de abortos son Estados Unidos y los de Europa del norte (17 y 16/1000 respectivamente). Se estima que esta baja tasa se debe, entre otras cosas, al acceso a métodos anticonceptivos modernos.


- La tasa de abortos en el Caribe y en América Latina prácticamente no ha mostrado cambios en los últimos treinta años.


b) La noción de vulnerabilidad a la que alude el art. 706 del CCyC cuando se refiere a los procesos de familia y el abordaje prioritario y especializado que debe tener toda aquella persona que más allá de que sea capaz desde el punto de vista civil, lo cierto es que por diferentes razones se encuentra en situación de vulnerabilidad o desventaja. Este articulado se inspira en las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidad, en cuyo texto se reconoce que una de las variables o pautas que marcan dicha condición es el género al aseverarse que “La discriminación que la mujer sufre en determinados ámbitos supone un obstáculo para el acceso a la justicia, que se ve agravado en aquellos casos en los que concurra alguna otra causa de vulnerabilidad. Se entiende por discriminación contra la mujer toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Se considera violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, mediante el empleo de la violencia física o psíquica. Se impulsarán las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso al sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la igualdad efectiva de condiciones. Se prestará una especial atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna” (párrafo 8). Y en el apartado anterior, el 7, se alude a la pobreza en los siguientes términos: “La pobreza constituye una causa de exclusión social, tanto en el plano económico como en los planos social y cultural, y supone un serio obstáculo para el acceso a la justicia especialmente en aquellas personas en las que también concurre alguna otra causa de vulnerabilidad. Se promoverá la cultura o alfabetización jurídica de las personas en situación de pobreza, así como las condiciones para mejorar su efectivo acceso al sistema de justicia”.


De este modo, la interacción género/pobreza que está detrás de las situaciones más graves de la interrupción voluntaria del embarazo dado que los casos de muerte por abortos clandestinos comprometen a mujeres pobres, es evidente que ello configura una clara situación de vulnerabilidad que hasta la legislación civil está comprometida en su visibilidad y abordaje con mayor atención y privilegio.


c) La interacción entre derecho civil y derechos sociales, en especial, el derecho a la salud que tiene un lugar de relevancia en el CCyC bajo la regulación de los derechos personalísimos y el derecho al cuidado del propio cuerpo. Incluso en el campo de la adopción se advierte esta interacción (conf. arts. 595 y 607). ¿Acaso pueden ser satisfechos los derechos civiles cuando se carece de un piso mínimo de derechos sociales, en el que la discriminación por razones socioeconómicas es un condicionamiento clave para el desarrollo de los primeros, consideración y realidad elocuente en materia de aborto y en particular, abortos clandestinos?


d) Aunado a los tres anteriores, el principio de realidad que constituye otro de los pilares del CCyC tal como se explicita en los Fundamentos del Anteproyecto. Este es un elemento que no puede dejarse de lado, so pena de incurrirse en una legislación civil alejada de las problemáticas sociales, incluso como herramienta de suma relevancia para las personas (mujeres) más débiles.


e) La reafirmación de la autonomía de la voluntad como un pilar de la legislación civil contemporánea, a tal punto que el CCyC avanza en particular, en el reconocimiento del ejercicio por sí de los derechos personalísimos (art. 55), especialmente, los actos de disposición del propio cuerpo (art. 56), y en lo relativo a los derechos sexuales y reproductivos, el derecho al cuidado al propio cuerpo (art. 26), del modo amplio que se lo hace en favor de su ejercicio por parte de los adolescentes.


De este modo, se ha afirmado con acierto que el CCyC es el código de la libertad y de la autonomía, cuyos límites giran en torno a las nociones de solidaridad y responsabilidad. Precisamente, el debate por la legalización del aborto compromete, revaloriza y coloca en un lugar central, el derecho de las mujeres a decidir. En esta lógica, nos parece que sería un gran aporte desde la doctrina empezar a diferenciar los temas de salud sexual con los de salud reproductiva, siendo que en materia de aborto está comprometido el derecho a la salud sexual y el derecho a no procrear, diferente en el campo de las TRHA que involucra el derecho a procrear y a la salud reproductiva. De allí, que se critica la alusión que se hace en el fallo resuelto por el Tribunal de Juicio, Sala II, de la Vocalía 1 y de Menores de Metan, Salta en fecha 16/03/201825, que involucra un proceso en el que se solicita la cobertura médica de TRHA, haciéndose lugar a la petición alegándose que “Sin lugar a dudas la búsqueda de generar un nuevo ser y las ansias de ser mamá consolidando la célula social”; y en esta lógica errada centrada en el binomio mujer -madre, se agrega que “es oportuno recordar que más allá de la protección a las personas afiliadas a la medicina prepaga, el caso de la accionante es particular al ser una persona que está intentando generar vida, en tiempos en los cuales se pone en boga la discusión para avalar prácticas abolicionistas de la generación de nuevos seres”. Para deconstruir este tipo de miradas absolutamente patriarcales, es necesario profundizar sobre la distinción aludida entre derecho a procrear y a no procrear, siendo este último el que está aquí en debate.


 


6. Brevísimas palabras de cierre


La relectura obligada del derecho civil a la luz de la perspectiva constitucional- convencional que impregna la legislación de cabecera como lo es el CCyC, no sólo permite dar respuestas claves desde este ámbito del derecho en torno a temáticas clásicas vinculadas con la interrupción voluntaria del embarazo como ser, las nociones de concepción, persona, nacimiento con vida, entre otras; sino que también es hábil para profundizar sobre otras cuestiones más contemporáneas como son las políticas de género - en especial, las de prevención y las destinadas a personas vulnerables-, sin perder de vista otra cuestión clave: la autonomía de la voluntad y el poder de decisión por parte de cada persona en todo lo relativo al cuidado del propio cuerpo como un derecho personalísimo básico, al que la legislación civil le brinda un lugar de relevancia, incluso a favor de personas menores de edad, precisamente, los adolescentes, aseverándose que aquellas que cuenten con 16 años o más son consideradas “adultas” desde el punto de vista del concepto de capacidad jurídica en lo relativo al ejercicio de estos derechos (conf. art. 26, CCyC). Todo ello, sin perder de vista el principio de realidad que responde el dinamismo ínsito que observa la legislación civil de hoy auspiciado por los dos primeros articulados en los que se anima a revalorizar y consolidar la doctrina internacional de los derechos humanos en el ámbito nacional.


En definitiva, autonomía, libertad, prevención y vulnerabilidad, constituyen conceptos básicos y fundamentales que incorpora y refuerza la legislación civil en clave de género, siendo éste un verdadero aporte aun poco explorado en un debate que constituye, sin lugar a duda, la deuda más elocuente que tiene la democracia con las mujeres: la legalización del aborto. Desde esta perspectiva, el derecho civil tiene grandes aportes emancipatorios para hacer. Ello significa, sin dudarlo, una interpelación profunda a quienes se resisten a navegar por el derecho civil contemporáneo; un derecho civil constitucionalizado, convencionalizado, laico y plural. ¿Acaso esta resistencia habría generado una pretensa contra-regulación mediante la conformación de una nueva comisión reformadora26? Como se ha expresado: “No se trata, solamente, de la adecuación de determinados institutos jurídicos, de solucionar ciertos conflictos planteados en la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio o de la adopción de criterios regulatorios. La cuestión va más allá, a mi entender: es el diseño de una arquitectura jurídica moderna, dinámica, actual y con una notable perspectiva de futuro. El Derecho muta, cambia y debe amoldarse a las realidades que debe regular. Y ello es claramente receptado en el Código Civil y Comercial que prontamente regirá en su totalidad”27.


El debate sobre el aborto ha vuelto a remover tensiones entre lo viejo y lo nuevo en el campo del derecho civil, y ello es lógico, porque las grandes transformaciones culturales nunca han sido sencillas; y si a ello le sumamos una temática como el aborto que involucra la sexualidad y el poder sobre el cuerpo de las mujeres, doblemente complejo. Así son las verdaderas luchas y no hay que temerles, todo lo contrario, enfrentarlas con la pasión y riqueza que generan.


 


Notas


1 Doctora en Derecho, UBA. Investigadora Independiente del CONICET. Profesora Adjunta Regular con dedicación semi exclusiva, Facultad de Derecho, UBA. Profesora Titular, Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas, UNLPam y Profesora Titular, Universidad Nacional de Avellaneda. Integrante del equipo de redacción del Código Civil y Comercial de la Nación.


2 Básicamente, el art. 1 menciona en materia de fuentes de la legislación civil a “la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos en los que la República sea parte“, y en lo atinente a la interpretación, que el CCyC debe ser interpretada “teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento“.


3 Gil Domínguez, Andrés, El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 2015, p. 43.


4 Disponible en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf, compulsado el 03/06/2018.


5 Disponible en: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC. 12%2fGC%2f22&Lang=en, compulsado el 17/04/2018.


6 Disponible en: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW/C/GC/35&Lang=en, compulsado el 17/04/2018.


7 Disponible en: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC% 2fC%2fARG%2fCO%2f3-4&Lang=en, compulsado el 17/04/2018.


8 En este proceso de supervisión de cumplimiento de sentencia, la Corte IDH destacó que “la obligación de cumplir lo dispuesto en sus decisiones corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y no pueden por razones de orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida“ (parágrafo 12); a lo que se agrega que “Los Estados Parte en la Convención no pueden invocar disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho tratado. En lo concerniente al cumplimiento de las sentencias de la Corte, no se trata de resolver el problema de la supremacía del derecho internacional sobre el nacional en el orden interno, sino únicamente de hacer cumplir aquello a lo que los Estados soberanamente se comprometieron” (parágrafo 14) (conf. Corte IDH, 18/10/2017, “Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Supervisioìn de cumplimiento de sentencia”, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/fontevecchia_18_10_17.pdf, compulsado el 17/04/2018).


9 Juz. Nac. Civ., nro. 10, 29/05/2018, C., A. R. c/ E., J. L. s/ medidas precautorias expte. 57290/2017, inédito.


10 En este sentido, ver: Basset, Úrsula C., “Wrongful life/birth: el problema de decidir qué vidas merecen la pena ser vividas”, DFyP Cita Online: AR/DOC/4044/2011; Lafferriere, Jorge N., “El artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación y el reconocimiento como persona del embrión humano no implantado”, DFyP 2014 (noviembre), 143; Lafferriere, Jorge N., “Análisis integral de la media sanción sobre técnicas reproductivas”, LL 2015-A, 789; Ferrer, Francisco A. M., “Personas que pueden suceder al causante”, DFyP 2015 (abril), 91; Ferrer, Francisco A. M., “Aspectos de las sucesiones en el nuevo Código”, LL 2015-E, 864; Quintana, Eduardo Martín, “Cuestionamiento judicial a producir y seleccionar embriones mediante la técnica del diagnóstico genético preimplantatorio”, DJ 04/03/2015, 10; Quintana, Eduardo Martín, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación deniega una técnica lesiva de la vida e integridad física de los embriones. A propósito de la ley de reproducción humana asistida y su decreto reglamentario”, elDial.com DC205D; y Sambrizzi, Eduardo, “La protección de la vida de los embriones criopreservados”, ED [265], nro. 13851.


11 Sobre la norma proyectada, en los Fundamentos del Anteproyecto -antecedente directo del hoy CCyC- se explicaba: “dentro de un Coìdigo Civil, la persona es regulada a los fines de establecer los efectos juriìdicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial como extrapatrimonial en el ordenamiento civil, sin ingresar en otros aìmbitos, como puede ser el derecho penal, conducido por otros principios. Desde esa perspectiva, el anteproyecto no variìa el estatus legal del comienzo de la persona, en tanto se reconocen efectos desde la concepcioìn en seno materno, como ocurre en el derecho vigente, a punto tal, que se ha conservado hasta su antigua terminologiìa. Conforme con la regulacioìn de la filiacioìn por teìcnicas de reproduccioìn humana asistida, el anteproyecto agrega los efectos para el caso del embrioìn implantado en el cuerpo de la mujer; en este sentido, se tiene en cuenta que, conforme con el estado actual de las teìcnicas de reproduccioìn humana asistida, no existe posibilidad de desarrollo de un embrioìn fuera del cuerpo de la mujer. Esta posicioìn en el coìdigo civil no significa que los embriones no implantados no tengan proteccioìn alguna, sino que, tal como sucede en el derecho comparado, corresponde que esta importantiìsima cuestioìn sea regulada en leyes especiales que, incluso, preveìn su revisioìn perioìdica, dado el permanente avance cientiìfico en la materia.” (Fundamentos del Anteproyecto de Coìdigo Civil y Comercial de la Nacioìn, disponible en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf, compulsado el 29/03/2018).


12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28/12/2012, “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica”, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf, compulsado el 29/03/2018. Tantísimas han sido las voces a favor de este importante precedente, entre tantos ver: Herrera, Marisa, “La ley de cobertura médica para los tratamientos de reproducción asistida. Saldando deudas”, LA LEY 2013-C, p. 1281; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, “El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia con la CIDH”, LA LEY 2013-A, p. 907; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia”, LA LEY 2013-D, p. 1037; Sabin Paz, Eduardo y Germain, Marianela L., “¿Ser o no ser? el debate en la responsabilidad civil por la destrucción de embriones no implantados”, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 257; De la Torre, Natalia, “Ayer, hoy y mañana en técnicas de reproducción humana asistida”, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. V, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 98; Herrera, Marisa; De la Torre, Natalia, “Hacia una regulación integral de la reproducción humana asistida desde una perspectiva sociojurídica, bioética y derechos humanos”, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. 60, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 327; Muñoz, Gerardo Fabián, “Pasado, presente y futuro del artículo 19 del Código Unificado proyectado”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (agosto), La Ley, 2014, p. 180; Labombarda, Pablo M., “El Código Civil Argentino y el comienzo de la existencia de las personas”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (mayo), La Ley, 2014, p. 184; Cerrutti, María del Carmen y Plovanich, María Cristina, “Persona humana: Comienzo de la existencia”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (mayo), La Ley, 2014, p. 199; Cerutti, María del Carmen y Plovanich de Hermida, María Cristina, “Comienzo de la existencia de la persona”, Sup. Act. 27/03/2014, La Ley, p. 1; Gil Domínguez, Andrés, “La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (agosto), La Ley, 2013, p. 24; Luft, Marcelo Enrique, “Un novedoso fallo que aplica la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la utilización de una técnica de fertilización asistida. ¿Es de aplicación obligatoria para nuestros tribunales cuando la Argentina no ha sido parte en la contienda?”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (junio), La Ley, 2013, p. 231; Argañaraz, Mariangel y Monjo, Sebastián, “La fecundación in vitro a la luz del art. 4.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: la sentencia de la CIDH en autos “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica”, de 28/11/2012", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (marzo), La Ley, 2013, p. 223.


13 Corte IDH, 26/02/2016, “Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundacion In Vitro”) vs. Costa Rica. Supervisión de cumplimiento de sentencia”, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/artavia_26_02_16.pdf, compulsada el 02/04/2018.


14 Conf. CSJN Caso “Giroldi” del 7-7-95, Fallos: 318:514, en especial, considerando 11, y el caso “Mazzeo”, Fallos 330:3248.


15 El destacado nos pertenece.


16 No se alude al término “mujer” en consonancia con la ley 26.743 de identidad de género.


17 Zegers- Hochschild, Fernando, “Algunas consideraciones éticas en la práctica de la reproducción asistida en latinoamérica”, en Casado, María, y Luna, Florencia (coordinadoras), Cuestiones de Bioética en y desde Latinoamérica, Civitas- Thomson, Madrid, 2012, p. 184 y ss.


18 CECTE, “Ética de la investigación científica y tecnológica y Derecho: El comienzo de la persona y el tratamiento del embrión no implantado”, disponible en: http://www.cecte.gov.ar/pdf/000068-es.pdf, compulsada el 29/03/2018.


19 Rivera López, Eduardo, “El aborto, la ciencia y el consenso posible” en https://www.infobae.com/opinion/2018/03/05/el-aborto-la-ciencia-y-el-consenso-posible/ compulsado el 04/06/2018.


20 Para profundizar sobre este caso, sus particularidades y avances, recomendamos compulsar Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “Técnicas de reproducción humana asistida”, AAVV, Bioética en el Código Civil y Comercial de la Nación, Thomson Reuters- La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 295 y ss.


21 Vale recordar el texto sobre el “Nacimiento con vida”: “Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”.


22 CSJN, 13/03/2013, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, LL Cita Online: AP/JUR/55/2012. Esta resonado fallo ha comentado en tantísimos trabajos elaborados por la doctrina nacional, como ser: Cavallo Mercedes y Rossi Felicitas, “El caso “F.A.L.” un avance hacia la legalización del aborto”, RDP Cita Online: AP/DOC/2242/2012; Gullco Hernán V., “La interpretación armónica del Código Penal en el aborto: el fallo de la Corte Suprema de la Nación en el caso “F.A.L. s/medida autosatisfactiva”, RDP Cita Online: AP/DOC/2079/2012; Hopp Cecilia M., “La sentencia “F., A. L.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: una decisión sobre aborto y derechos humanos”, RDP Cita Online: AP/DOC/4960/2012; y Lamm Eleonora, “El aborto ante la Corte Suprema: una restricción menos, un paso más”, JA, julio 2012, 3.


23 Para profundizar sobre este tema se recomienda compulsar: Herrera, Marisa y Salituri Amezcua, Martina, “El derecho de las familias desde y en perspectiva de géneros”, op.cit. y Herrera, Marisa, “El Código Civil y Comercial desde la perspectiva de género”, op.cit.


24 La síntesis de los aportes provenientes de esta publicación se encuentran en las siguientes notas periodísticas: Carabajal Mariana, “Si es legal, el aborto disminuye”, Página 12, 01/04/2018, disponible en: https://www.pagina12.com.ar/105158-si-es-legal-el-aborto-disminuye, y Carabajal Mariana, “Un insumo científico para el debate”, Página 12, 01/04/2017, disponible en: https://www.pagina12.com.ar/105157-un-insumo-cientifico-para-el-debate, ambas compulsadas el 02/04/2018.


25 Trib. de Juicio, Sala II, Voc. 1 y Men. 1era. Nom., 16/03/2018, “Swiss Medical; L. F., M. B. s/Amparos Constitucionales”, disponible en: http://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/077/811/000077811.pdf, compulsado el 17/04/2018.

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Marisa Herrera1
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